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臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度原簡上字第2號
上 訴 人
即 被 告 許順雄
選任辯護人 楊志航律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108 年11月29日108 年度桃原簡字第196 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第14129 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
許順雄緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元，且應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以被告許順雄犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，判處有期徒刑2 月，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
復於證據部分補充：「被告於本院準備程序及審理時之供述與自白」。
二、被告許順雄上訴意旨略以：我承認犯罪，但我希望能夠有附條件緩刑之機會等語；
辯護人則為其辯護以：被告自始坦承犯行，而被告平日需負擔母親之生活費用，且熱心公益，希望給予被告附條件緩刑之機會等語。
三、量刑之輕重及緩刑之宣告，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；
在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。
經查，原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告應深知毒品戕害國人身心健康甚鉅，竟無視政府大力推動禁毒政策，猶仍持有及轉讓偽藥即第三級毒品愷他命與他人施用，助長偽藥散布，肇生他人施用毒品之來源，並考量被告犯後坦承犯行，兼衡其轉讓毒品之對象、人數、次數、數量，暨其自陳大學畢業之教育程度、從事服務業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑2 月，核原審認事用法俱無違誤，且所量處之刑與被告之犯罪情節非顯不相當，亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，量刑尚屬妥適，無裁量濫用之情事。
從而，上訴人提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，念其因一時失慮，致罹本罪，而被告業已深切知悉所為之不當，可認被告經此科刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院認尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，自可先賦予被告非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會，故原審對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰另諭知緩刑3 年。
又慮及被告前揭所為既有違法律誡命，故於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定命被告應於判決確定後6 個月內向公庫支付新臺幣3 萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，藉觀後效。
若被告不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林永聲請以簡易判決處刑，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 葉韋廷
法 官 陳宏璋
法 官 顏嘉漢
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張晏齊
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
附件：本院108 年度桃原簡字第196 號刑事簡易判決。
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 108年度桃原簡字第196號聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許順雄
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第14129 號），本院判決如下：
主 文
許順雄犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘含袋毛重貳點貳陸柒伍公克）沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載。
二、論罪科刑及沒收：
㈠論罪：
按愷他命經行政院於民國91年1 月23日以院台法字第0910001605號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。
又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，最高法院104 年度台上字第147 號、第3972號判決意旨參照。
查被告許順雄所轉讓之愷他命顯非注射製劑，業據其自承在卷（偵卷第47頁），自非屬合法製造，復無從證明係國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓愷他命予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。
又被告係於密接之時、地接續轉讓愷他命予黃筑萱、賴志峰2 人施用，乃係以一行為同時觸犯數轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重處斷。
㈡科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本應深知毒品戕害國人身心健康甚鉅，竟無視政府大力推動禁毒政策，猶仍持有偽藥即第三級毒品愷他命，並恣意轉讓供他人施用，助長偽藥散布，肇生他人施用毒品之來源，其行為實屬不當；
惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好；
並審酌其轉讓毒品之對象、人數、次數、數量；
兼衡自陳大學畢業之教育程度、從事服務業、家庭經濟狀況小康及其過往素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收：
扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗餘含袋毛重2.2675公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收。
又包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應依前揭規定一併沒收之；
至毒品送鑑耗損0.0025公克，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明
三、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第一庭 法 官 郭鍵融
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 林希潔
中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官108 年度偵字第14129 號聲請簡易判決處刑書。
臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度偵字第14129號
被 告 許順雄 男 36歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○街0巷0○000號
9樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、許順雄明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦係行政院衛生署公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款規定所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，仍基於轉讓偽藥之犯意，於民國108 年5 月1 日晚間8 時許，在桃園市○○區○○街00號約客汽車旅館120 號房內，將愷他命置於桌上任由黃筑萱、賴志峰施用。
嗣於108年5 月1 日晚間11時30分許，在上開旅館內，為警查獲，並扣得剩餘之愷他命1 包（2.27公克），經採集黃筑萱、賴志峰之尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：
┌──┬──────────┬──────────┐
│編號│證據名稱 │待證事實 │
├──┼──────────┼──────────┤
│1 │被告許順雄於警詢時及│被告於上開時、地，將│
│ │偵查中之自白 │愷他命至於桌上供證人│
│ │ │黃筑萱、賴志峰施用之│
│ │ │事實。 │
├──┼──────────┼──────────┤
│2 │證人黃筑萱於警詢時及│證人黃筑萱施用之愷他│
│ │偵查中之證述 │命係被告所提供之事實│
│ │ │。 │
├──┼──────────┼──────────┤
│3 │證人賴志峰於警詢時及│證人賴志峰施用之愷他│
│ │偵查中之證述 │命係被告所提供之事實│
│ │ │。 │
├──┼──────────┼──────────┤
│4 │台灣檢驗科技股份有限│證人黃筑萱、賴志峰為│
│ │公司報告編號 │警查獲時所採集之尿液│
│ │UL/2019/00000000號及│呈愷他命陽性反應。 │
│ │UL/2019/00000000號濫│ │
│ │用藥物檢驗報告各 1 │ │
│ │份 │ │
├──┼──────────┼──────────┤
│5 │桃園市政府警察局桃園│警方扣得愷他命1 包之│
│ │分局中路派出所搜索扣│事實。 │
│ │押筆錄及扣押物品目錄│ │
│ │表 │ │
├──┼──────────┼──────────┤
│6 │台灣檢驗科技股份有限│上揭扣案物檢出愷他命│
│ │公司報告編號 │成分之事實。 │
│ │UL/2019/00000000號濫│ │
│ │用藥物檢驗報告 1 份 │ │
└──┴──────────┴──────────┘
二、按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。
且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0980005953號函可參，此為法院職務上辦理同類案件所知之事項。
本件被告無償轉讓愷他命之方式，係將愷他命磨成粉末狀摻入香菸內以抽菸方式施用，可見並非合法製造之注射液型態，且亦查無證據證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。
又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知愷他命為偽藥及第三級毒品而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，如無償轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰之情形，則修正後之藥事法第83條第1項之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，仍應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。
查本件被告轉讓愷他命之數量，無證據證明已達淨重20公克以上，是被告轉讓之愷他命，未達毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑至二分之一之數量，是以本案應以藥事法第83條第1項之最高法定刑較毒品危害防制條例第8條第3項之最高法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。
核被告上開所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌，又被告將愷他命置於桌上任由證人二人施用之行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，請論以接續犯，即包括之一罪。
扣案之愷他命1 包係違禁物，請依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請以簡易判決處刑。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
檢 察 官 林 永
本件證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
書 記 官 林虹卲
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