臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,智易,24,20220208,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度智易字第24號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張照先


選任辯護人 張百欣律師
蕭萬龍律師
上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第27669號），本院判決如下：

主 文

張照先犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之宣告刑及沒收、追徵。

有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年。

事 實張照先明知如附表一商標註冊審定號欄所示之商標圖樣，係各申請商標註冊之公司向經濟部智慧財產局申請登記，取得商標專用權而指定使用於如附表一之商品，現仍於商標權專用期間內，未經上揭商標權人授權或同意，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣之；

又明知其以不詳之方式取得之商品均係仿冒上開商標之商品，於107 年至108 年間，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾詐欺取財及透過網路方式販賣仿冒商標商品之各別犯意，在桃園市○○區○○路00號16樓住處，以電子設施連接網路登入雅虎奇摩拍賣網站，以其所申設之「Z0000000000 」帳號，刊登販售仿冒上開仿冒商標商品之資訊，以此方式供不特定人上網選購，並向黃致鋐、林義涵、吳偉德、林志鋼、吳佳倩、顏子寧等人聲稱其所販售之商品為真品，使黃致鋐、林義涵、吳偉德、林志鋼、吳佳倩、顏子寧陷於錯誤，而於如附表二所述之時間，以附表二所示之方式、金額，購買如附表二所示之商品，而詐取財物得逞（詳如附表二事實欄所示）。

後因林志鋼察覺商品有異前往報警，警方遂聯繫黃致鋐、林義涵、吳偉德、吳佳倩、顏子寧將其等購買之商品併送鑑定，發現均為仿冒品，而查知上情。

理 由

壹、程序事項

一、警詢筆錄之證據能力㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文，是被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力。

㈡查證人黃致鋐、林義涵、吳偉德、林志鋼、李崇熙、顏子寧於警詢時之證言，就被告而言，屬被告以外之人之陳述，其性質屬傳聞證據，無證據能力。

二、鑑定報告書之證據能力㈠按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：1.就鑑定事項有特別知識經驗者。

2.經政府機關委任有鑑定職務者。

刑事訴訟法第198條定有明文。

次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。

鑑定人有數人時，得使其共同報告之。

但意見不同者，應使其各別報告。

以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。

刑事訴訟法第159條與第206條分別定有明文。

法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，僅須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力（最高法院96年台上字第6842號刑事判決意旨參照）。

㈡本院審理時將GUCCI 黑色肩背包1 個、短夾1 個及BALENCIAGA鞋子2 雙扣案物送鑑，由鑑定人分出具之鑑定報告（見智易字卷二第175頁至第176頁、第181頁至第184頁），此部分鑑定意見係經本院囑託所作成之鑑定，合於刑事訴訟法第198條、第208條之規定，且依上開見解可知，此等鑑定意見書當有證據能力。

㈢另按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要（最高法院104年度台上字第316號判決參照）。

㈣偵查時由警方將扣案物即CELINE肩背包1 個及GIVENCHY包包1個送鑑之鑑定報告（見偵卷第229頁至第245頁、偵卷第247頁至第263頁），係非由審判長、受命法官或檢察官依法選任鑑定人所作成之鑑定，應評價為被告以外之人於審判外之陳述，性質係屬傳聞證據，惟上開品牌所出具之鑑定報告均是由該品牌所委任之從業人員，於通常業務過程中有規律且準確地做成，此等文書就被告之立場而言，固然可能會供訴訟上證明特定目的而使用，然對該品牌之從業人員而言，其所負責鑑定商品眾多，本案所出具之鑑定報告仍屬其於業務過程中例行性製作之文書，況且其等被告素昧平生，並無捏造或偽造之動機，是此等證明文書，其虛偽之可能性小；

此外，前開鑑定報告均是由各公司所委託具有相當專業智識之鑑定人出具，而此類精品鑑定涉及各廠牌之營業秘密，國內並無統一或其餘可供鑑定之單位，無法尋得其他妥適之單位供本院囑託鑑定，因此其具有一定程度之不可代替性，而上開鑑定報告亦無顯有不可信之情況，已如上述，是應該當刑事訴訟法第159條之4第2款規定，例外具有證據能力。

㈤警方查緝後將GUCCI 黑色肩背包1 個、短夾1 個及BALENCIAGA鞋子2 雙送鑑所得鑑定報告，此非由審判長、受命法官或檢察官依法選任鑑定人所作成之鑑定，亦不符合刑事訴訟法傳聞例外之規定，且此部分文件之證據能力亦經被告、辯護人爭執，是此部分之鑑定報告應無證據能力。

㈥辯護人雖對於鑑定報告之證據能力全數予以爭執，聲稱：CELINE及GIVENCHY之鑑定報告非由法院或檢察官囑託鑑定為傳聞證據，應無證據能力，而GUCCI、BALENCIAGA之經法院送鑑定所出具之鑑定報告並未詳細說明與真品標準之差異，內容粗略無法信服，又報告上署名之鑑定人蔡燕妮，真實姓名年籍均不詳，鑑定前亦未踐行具結程序，此部分鑑定報告應無證據能力云云。

然本院已就各鑑定報告具證據能力之論理說明於前，辯護人部分理由甚已混淆證據能力與證明力之界線，自難認與鑑定報告之證據能力有關，是辯護人上述理由，要無可採。

三、其餘供述證據之證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定調查之程序，且被告以外之人有具結能力，應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，倘有顯不可信之情況者，不適用上開規定。

至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，諸如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等因素，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。

倘當事人主張依法具結之陳述，顯有不可信之情形者，本於當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號刑事判決意旨參照）。

是黃致鋐、林志鋼、顏子寧於偵查中經具結之證述，當有證據能力。

㈡另吳偉德之偵查筆錄雖未經具結，本屬被告以外之人於審判外之陳述，然本院自訊問筆錄記載之程序、內容觀之，檢察官訊問時並無強暴、脅迫或不當誘導之情形，而被告其辯護人未爭執此部分之證據能力，且各次訊問之時間較接近案發時間，在訊問中較少受各種利害權衡之影響，所述具較可信之特別情事，為證明事實之必要，縱未以證人之身分經具結而為供述，惟依被告以外之人於警詢之陳述具備必要性及特信性亦例外認有證據能力之情形，按舉輕以明重之法理，應認有證據能力（最高法院102 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。

四、非供述證據本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體事項

一、認定事實之依據及證據訊據被告張照先，固坦承確有於附表二所載之時間，透過雅虎奇摩拍賣以附表二所示金額，出售如附表二所示之商品給黃致鋐、林義涵、吳偉德、李崇熙、顏子寧之情，惟辯稱：上開所出售之商品，除了GUCCI 皮夾外，其餘是委託朋友自日本代購，也有附上購買證明或發票，另外GUCCI 皮夾我也有提出購買明細，我相信售出的是真品云云。

經查：㈠證人即告訴人黃致鋐於偵查時證稱：我是在雅虎商場向被告購買一個GUGGI 的山形包，是以面交方式交易，取得商品後我覺得是假貨，因此我就去請二手商幫我鑑定，二手商說是仿冒品，請我去報警，我後來有問被告為什麼會是假貨，被告一直推託，說要提供紙本單據的證據，如果能有紙本證明是假貨就退貨，但後來被告就不接我的電話等語（見偵字卷第315頁）。

㈡證人即告訴人林義涵於審理時證稱：107 年12月8 日我透過雅虎奇摩拍賣向被告購買GUCCI 短夾，在下單前我有用LINE與被告聯絡過，先與被告確認短夾的價錢、真偽，被告說如果收貨之後覺得皮夾真偽有問題可以退貨、還款，後來收到商品當晚即107 年12月11日我還有到拍賣網站上寫評價，但收貨之後，該皮夾我只有用過三次，其他時候是收起來的，我後續也沒有去查證皮夾本身是真是假，直到後來保二總隊警察通知我時，才知道我買的皮夾是仿冒品等語（見智易字卷二第41頁至第44頁）。

㈢證人即告訴人吳偉德於偵查時證稱：我在108 年10月間，向被告購買一雙BALENCIAGA鞋子，第一次面交時發現尺寸不合，被告之後是改用寄的方式交貨，被告給我的是一張外國的發票，但我不知道是什麼國家的發票，當我發現這雙鞋子是仿冒品時，我有用LINE跟被告反應，但被告堅持這是真品，並說中國大陸製作的鞋子跟國外製作的鞋子會有出入，於是我便報警處理等語（見偵字卷第363頁）。

㈣證人即告訴人林志鋼於審理證稱：107 年12月10日我有透過雅虎奇摩拍賣向被告購買BALENCIAGA鞋子，下單前我有用LINE與被告聯絡，主要是詢問被告付款方式及該商品是否為真品，被告聲稱鞋子是真品，是從國外買回的，後來是以面交交易，收到鞋子後我發現鞋子鞋舌處沒鞋標，我想說是不是這個品牌的鞋子都是如此，因此後來又到該品牌專櫃買了雙同款式不同顏色的鞋子，發現專櫃售出的鞋有鞋碼標籤，但被告售出的鞋沒有，且被告提供的鞋盒是白色，而專櫃的鞋盒是灰色的，另外被告提供的防塵袋、鞋盒字體也與真品不太一樣，雖然發現到這樣的狀況，但我想說就算了，因此我沒跟被告聯絡，是到後來收到傳票，上面寫說我與一個詐欺案有關，才知道是我鞋子可能是買到假貨，警方希望我提供鞋子給他們鑑定，於是我把鞋子、鞋盒、防塵袋還有購買單據都交給了警方等語（見智易字卷二第130頁至第134頁）。

㈤證人即被害人吳佳倩於審理時證稱：107 年11月25日我用我先生李崇熙的帳號於雅虎奇摩拍賣網站向被告購買CELINE包包，過程都是我實際操作下標，在下單前我有用LINE及雅虎拍賣的問答功能與被告聯絡，是與被告討論商品的價錢及問被告可否提供購買證明，被告說商品是從法國專櫃購入可以給我購買證明，後來收到包包後裡面附有被告提供的購買證明，是法文，但上面所寫的包包款式與我所購買的款式名稱不一樣，我詢問被告，被告回答是因為他一次購買很多商品，拿其中一張給我，我有請被告再提供正確購買證明給我，被告也答應提供，但後來被告並未提供，而我也沒再向被告要求，我向被告購買這個包包前，我有在CELINE專櫃買過包包，因為被告有提供證明且與專櫃價差大約三、四千元，所以我認為沒有特別可疑之處，剛收到時沒發現包包有什麼特別問題，但背了約一、兩個月後，背帶部分就開始脫皮，我請被告幫我拿去專櫃修理，被告說可以幫忙，但我後來沒時間寄過去，包包也被我放著沒去處理，後來是警方打電話給我，才知道購買的包包是仿冒品，我得知是仿冒品之後有嘗試要與被告聯絡，然此時被告雅虎奇摩帳號已經被封鎖等語（見智易字卷二第135頁至第140頁）。

證人李崇熙於本院到庭時亦證稱，本次交易是由其太太吳佳倩使用其雅虎帳號為之，因吳佳倩為馬來西亞籍之華僑當時剛嫁來臺灣，所以警詢筆錄是由我在旁協助吳佳倩製作，實際購買人為吳佳倩，我自己沒有參與，也不知道詳細過程等語（見智易字卷二第45頁至第49頁），此部分與吳佳倩證稱該包包是由其購買之情，可互相核實。

㈥證人即告訴人顏子寧於審理時證稱：107 年9 月12日我透過雅虎奇摩拍賣向被告購買GIVENCHY包包，在下單前我有先用LINE及雅虎拍賣的問答功能與被告聯絡，我問被告商品的來源以及有無附購買證明，被告表示這個包包是託人從日本代購，在買這個包包前，我有先到專櫃問價格約是七萬多元，我家人在歐洲看到價格則是台灣專櫃價格的七折，因此被告網路上的定價沒有特別便宜，再加上被告表示可提供購買證明，我有查過購買證明上所寫的日文是包包之意，而被告又說包包是從日本代購，因此我才相信被告販售的包包是真品，我收到包包後還有上雅虎奇摩留評價，都沒發現包包是仿冒品，是直到警方通知我可能買到仿冒品，請我將包包提供送鑑定時，才知道包包可能是假的，警方通知後，我有透過LINE再跟被告聯絡，被告說不可能是假貨，還說我可以包包還給他，他願意退錢給我，並要我不要將包包交給警察機關，但我還是將包包本身，連同盒子、紙袋、購買證明等一起交給警察機關等語（見智易字卷二第125頁至第129頁）。

㈦上開證人對於其等與被告交易過程均證述明確，被告亦坦承有與上開證人進行交易此節（見智易字卷三第60頁至第62頁），且有被告於雅虎帳號會員資料、販賣明細、帳務明細、台灣大哥大與亞太電信門號資料暨通聯調閱查詢單（見偵字卷第167頁至第169頁、第173頁至第183頁）及如附表一對應證據資料欄所示之各項證據及上開證人所購得之物，可就歷次交易過程及被告出售之物均屬仿冒品為佐證，是上開證人所為之證述，另有客觀證據可佐其說，當屬可信。

是被告確有透過雅虎奇摩網站販售如附表一所示之仿冒商品之情，應可認定。

㈧證人陳東凱於審理時證稱：我並沒有幫被告從日本代買過扣案的GUCCI包包、CELINE包包及GIVENCHY包包，我有在日本幫被告代買過一雙BALENCIAGA鞋子，是大約是在三、四年前買的，因為時間已久，我不記得當初代買的鞋子是什麼顏色，也不能確定扣案的BALENCIAGA鞋子是否是我所購買等語（見智易字卷二第295頁至第299頁）。

陳東凱為被告聲請傳喚到庭作證之人，且與被告相識有一定情誼，當無捏造事實之動機，由上開陳東凱證詞可知，被告辯稱本案GUCCI包包、CELINE包包及GIVENCHY包包均是委由陳東凱代購，因此其確信其所出售之物為正品之說法，當屬被告杜撰、虛構之詞，並無可採；

再者，證人陳東凱雖證稱曾替被告於日本代購一雙BALENCIAGA的鞋子，然縱經當庭提示扣案之BALENCIAGA的鞋子使其辨識，陳東凱亦無法確定是否為其當初所代買，是此部分自無法率然為被告有利之認定；

復觀察本案扣案之BALENCIAGA鞋盒內所留存之發票兩張，雖其中一張發票於金額欄位有遭塗去之痕跡，然比對兩者之開立發票時間、發票號碼兩者均為相同（見智易字卷二第309頁至第310頁），顯見被告是利用複印之方式重製發票，進而持以訛騙被害人，被告所提出購買BALENCIAGA發票之真實性值得存疑；

再者，被告就GUCCI皮夾雖另提出購買單據一紙欲證明該皮夾是由百貨中所購得，然縱有該單據亦無法從該單據特定本案扣案之GUCCI皮夾即為該單據中所載之商品，況且本案扣案之GUCCI皮夾已經鑑定為仿冒商品，又觀諸被告未委請陳東凱代買本案GUCCI包包、CELINE包包及GIVENCHY包包，被告卻可提出上開物品之購買證明或發票，甚至有複印上開BALENCIAGA商品之發票以訛騙消費者之舉措，足見被告具有提出或取得不實消費證明或發票之動機及能力，是被告雖有提出相關購買單據以取信買家，然被告提出之購買單據不僅無法與其所述委託陳東凱代購之說法相符，甚至依吳佳倩之證述可知，被告向其乃稱該CELINE包包是由法國專櫃購入，此與被告所辯明顯矛盾，被告出售者若真屬代購之正品，當無為此等虛偽陳述之必要，實則被告所提出購物證明之真實性均屬可疑，自難以此做為有利被告認定之基礎，實則此等可疑之購買證明，反凸顯被告主觀上對於其所販售為仿冒品有所認識。

此外，由顏子寧之證述可知，在顏子寧告知被告其所販賣之商品後，被告是要求顏子寧不要將商品交與警方，而是希望透過退款方式息事寧人，若被告所信其販售商品為真品，被告在顏子寧並未出具任何證明之情況下，理應要求顏子寧協同將商品送鑑，以證清白，被告馬上以退款為誘因，要求顏子寧將商品寄回之舉措，更顯被告實以知悉其所出售商品為仿冒品。

而依黃致鋐之證述另可知，當其向被告反應購得商品為仿冒品時，被告也未要求黃致鋐提出證明或要求協同進行鑑定，反而逕自躲避不予理會，此等行跡亦可證明，被告主觀對於其所出售之物為仿冒品乙情，有所認識。

㈨按被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。

惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。

此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祗須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院108年第184號刑事判決意旨參照）。

查被告先前已有多次因販賣仿冒商標商品之前案紀錄（本院105年度審智易字第23號、臺灣新北地方法院106年度智訴字第3號），此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，此等前案紀錄雖無法用以證明被告品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，惟衡諸常理，被告既經過上開偵審程序，對於要再次於網路上販售此等商品本應施以更高之注意義務，對於購買證明或發票等物亦應會施以更詳細之管理或整理，然被告於本案卻在雅虎奇摩網站上，販賣仿冒商品多達六次，且提出之購買證明亦無法核實，已如上述，益徵被告顯然已非單純僅是誤出售侵害商標之商品，而係意圖透過販賣仿冒商品以詐取不法利益。

㈩另被告及其辯護人另質疑鑑定報告之可信性，辯護人稱BALENCIAGA鑑定報告竟使用不同顏色之鞋子進行鑑定，且以字體不符為由片面認定本案扣案物仿冒品，顯不足採云云，鑑定結果雖並非一律拘束法院心證之形成，然鑑定人如何鑑定，以何等方式進行鑑定，除非有明顯、具體之瑕疵，否則實涉鑑定人之專業智識，對於鑑定結果理應加以尊重，而BALENCIAGA進行鑑定時，雖以不同顏色之同款鞋子為比對，而得出扣案物與正品字體不符之結論，然鞋子顏色與字體是否相同，本為二事，實難僅因鑑定人所提出比對之顏色與扣案物顏色有別，便率然認定該鑑定報告具有明顯、具體之瑕疵，又辯護人稱其無法分辨所謂鑑定報告之字體不符所指為何，實則此部分涉及各精品品牌之營業秘密，辯護人既非該品牌之從業人員，亦非受過專業訓練之鑑定人士，無法一望即知不同處也屬常情，若非如此，此等細部設計或營業秘密豈能保有防偽之功能？實則此部分所辯，均屬無理；

另本案中被告與辯護人雖爭執不應交由各品牌進行鑑定，然因此類精品之鑑定涉及各品牌之營業秘密，具有無法委由單一鑑定機關進行鑑定之特殊性，已如上述，況且各品牌與被告之間並任何細故恩怨，乃為中性之角色，似難僅因鑑定人為該品牌本身，便一律認定此類鑑定報告不可採信，實則辯護人於審理時亦自陳：「也曾有他案被告被認定販賣仿冒品，但在其提出購買單據後，鑑定人變更鑑定結果為真品。」

等語，益徵縱使是品牌所委任之鑑定人，仍是能本於中立地位做成鑑定報告，不因鑑定結果有利被告而有所不同，況且本案扣案物雖均有提出購買單據，最後鑑定報告仍做出均屬仿冒商品之意見，如此更凸顯此等鑑定報告之可信性才是，辯護人此處所辯，難認有理；

又辯護人認偵查與審理中，BALENCIAGA之鑑定報告認定為仿冒品的理由不相同，因此此部分之鑑定報告顯不可採云云，然此兩次鑑定報告做成之鑑定人有別（偵查時之鑑定人為林子清，而審理時之鑑定人為蔡燕妮），若被告所出售之商品為仿冒品而存有諸多可供鑑別之特徵，在不同鑑定人所作成之鑑定報告於結論一致但理由、內容有所出入仍屬常情，尚難因此變遽然認定鑑定報告無可採信，辯護人此一爭執，亦非有理。

另辯護人欲傳喚本案鑑定人到院進行詰問，然經本院函詢後可知，其中部分鑑定人已離境因疫情而斷其無法再入境，因此無法當庭進行詰問程序，實則刑事訴訟法之三大目的為發現真實、保障人權與實現正義，而個別條文乃是立基於此三大核心誡命進行價值取捨，具體而言，刑事訴訟法第163條之2第2項已對調查必要性提出判準，而鑑定人之到庭亦透過刑事訴訟法第197條準用之。

實則刑事訴訟並非不顧代價之追求發現真實，若情狀符合上開條文判斷已無法進行證據調查時，便應循卷內證據綜合判斷之，此為立法者所為之價值判斷，審判者本應予以尊重。

查CELINE與GIVENCHY鑑定報告作成之人即禤貫之業已出境，且因肺炎疫情影響短期內均不會再入境，上開公司之物今於亞太區已無鑑定人可為鑑定，及GUCCI與BALENCIAGA之鑑定人為外籍人士，因疫情因素，短期內不會入境我國等情，分有本院電話紀錄在卷可參（見智易字卷二第71頁、第189頁），全球因疫情嚴峻而使得各國國境管制趨於嚴格，也因此跨境移動由原先之生活常態，成為非必要性之舉措，是本案鑑定人因疫情因素離境或不會入境，實乃常情，且上開品牌既已於亞太區內無其餘鑑定人可供傳喚，已如電話紀錄在卷可佐，是此部分應該當刑事訴訟法第197條準用第163條之2第2項第1款之不能調查之情形，於此本院僅能本於鑑定報告為斷，此為立法者價值判斷之取捨，辯護人所謂此等不利益不應由被告承擔云云，顯未理解立法之精神，實無可採。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑㈠按商標法關於侵害他人商標（專用）權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標（專用）權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標（專用）權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834 號判決意旨參照）；

次按，刑法第339條之4 加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」

之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」

，是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。

行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。

行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。

縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107 年度台上字第907 號判決意旨參照）。

㈡核被告就本案附表二歷次犯行，均係犯商標法第97條透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪及刑法第339條第之4第1項第3款之以網際網路對公眾詐欺取財罪。

又被告意圖販賣侵害商標權商品而持有、陳列仿冒商標商品之行為，應為販賣侵害商標權商品行為所吸收，不另論罪。

㈢本案被告所為，係透過網際網路對公眾散布而犯之，公訴意旨認係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，顯與法未合，然檢察官起訴之社會基本事實同一，本院已向被告諭知部分罪嫌，使其得行使訴訟上之防禦權，無礙被告及其辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之行使，自應依法變更起訴法條。

又本案附表二編號五之部分，公訴意旨原認遭被告詐欺之人為李崇熙，然實則係因吳佳倩本籍為馬來西亞人，警詢時李崇熙與吳佳倩為求慎重，方才由李崇熙代答，遭詐欺之人應為吳佳倩等情，業經本院認定如上，此部分實與原起訴事實屬社會基本事實同一，本院爰更正如附表二編號五之事實欄。

㈣被告就前開所為各係一販賣行為，同時觸犯前開二罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重論以刑法第第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾詐欺取財罪。

㈤刑法處罰之詐欺取財及加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108 年度台上字第274 號判決意旨參照）。

查被告所為造成如附表二所示不同之人財產法益受有損害，且歷次犯罪時間可明確區隔，自應分論併罰。

㈥被告前因違反商標法案件，經本院以105 年審智易字第23號判決判處有期徒刑7 月確定，並於106 年7 月27日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後五年內又犯本案各罪，均為累犯，本院審酌被告先後所犯者均是販賣仿冒商標商品詐騙他人，前後之犯罪型態、罪質、侵害法益及社會危害程度均屬相同或近似，顯見被告對於刑罰反應力較常人薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨，核與罪刑相當性原則無違，是被告所犯本案各罪，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈦爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，明知商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，竟利用網際網路刊登販賣訊息之方式，將仿冒商品佯為真品出售，使他人因此陷於錯誤而購買，不僅對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非微，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，同時間也造成本案告訴人財產上之損害，所為要無可取，當應嚴加非難，又參酌被告自始飾詞否認犯行，且未賠償告訴人分毫，更未取得任何告訴人諒解，犯後態度難認良好，兼衡告訴人個別遭詐騙之金額及被告生平素行、教育智識程度、家庭生活狀況及檢察官量刑之意見等一切情狀，分量處如附表二各編號主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

四、沒收㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。

查附表一仿冒商標商品名稱、數量欄所示之物，均為侵害商標權之商品，不問屬於被告與否，均應依現行商標法第98條之規定，予以宣告沒收。

㈡附表二所示被告各次犯行之犯罪所得各如附表二所示，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第339條之4第1項第3款、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳宜展提起公訴，檢察官古御詩、朱秀晴到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 陳柏嘉
法 官 林莆晉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一
編 號 商標權人【英文名稱】（商標註冊/審定號） 商標圖樣、專用期限指定使用商品名稱 仿冒商標商品名稱、數量 （對應告訴人、被害人） 對應證據資料 1 義大利商固歡喜故喜公司 【GUCCI】 （00000000、 00000000、 00000000） 108年度偵字第27669號卷第187頁至第191、第199頁至第201頁 肩背包1個 （黃致鈜） ①鑑定報告書與商標註冊資料（見109年度智易字第24號卷二第173頁、第175頁至第176頁、第177頁至第180頁） ②仿冒商品照片（見108年度偵字第27669號卷第149頁、109年度智易字第24號卷二第228頁至第229頁） ③對話紀錄（見108年度偵字第27669號卷第57頁至第81頁、） 皮夾1個 （林義涵） 2 法商巴黎世家公司 【BALENCIAGA】 （00000000） 108年度偵字第27669號卷211頁、第223頁 鞋子2雙 （吳偉德、 林志鋼） ①鑑定報告書與商標註冊資料（見109年度智易字第24號卷二第173頁、第181頁至第184頁、第185頁） ②仿冒商品照片（見108年度偵字第27669號卷第209頁及第221頁、109年度智易字第24號卷二第307頁至第311頁） ③匯款紀錄（見108年度偵字第27669號卷第151頁至第153頁） ④對話紀錄（見108年度偵字第27669號卷第105頁至第117頁） 3 法商賽玲有限公司 【CELINE】 （00000000） 108年度偵字第27669號卷第241頁 肩背包1個 （吳佳倩） ①鑑定報告、商標單筆詳細報表（見108年度偵字第27669號卷第229頁至第245頁） ②仿冒商品照片（見108年度偵字第27669號卷第229頁） 4 法商紀梵希股份有限公司【GIVENCHY】 （00000000） 108年度偵字第27669號卷第259頁 肩背包1個 （顏子寧） ①鑑定報告、商標單筆詳細報表（見108年度偵字第27669號卷第247頁至第263頁） ②仿冒商品照片（見108年度偵字第27669號卷第247頁、109年度智易字第24號卷二第230頁至第231頁）
附表二
編號 告訴人/被害人 事實（詐騙時間、方法、金額【新臺幣】） 主文欄 1 黃致鈜 黃致鈜於108年2月7日前某日，上網瀏覽張照先刊登於雅虎奇摩拍賣網站之販賣GUCCI全新真品黑色肩背包之不實訊息後，與張照先用奇摩雅虎拍賣聊天系統聯絡欲購買GUCCI黑色肩背包1個，張照先竟以仿冒GUCCI商標商品佯為真品出售，致黃致鈜陷於錯誤，以GUCCI肩背包32,900元之價格向張照先購買，兩人約於桃園市○○區○○路00號前面交，黃致鈜當場支付32,900元給張照先後，張照先即將仿冒GUCCI商標之黑色肩背包1個交付黃致鈜。
張照先犯以網際網路對公眾詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案仿冒GUCCI商標黑色肩背包壹個沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣參萬貳仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 林義涵 林義涵於107年12月11日前某日，上網瀏覽張照先刊登於雅虎奇摩拍賣網站之販賣GUCCI全新咖啡色短夾之不實訊息後，張照先竟以仿冒GUCCI商標商品佯為真品出售，致林義涵陷於錯誤，而於107年12月8日下單，以6,200元之價格向張照先購買GUCCI皮夾一個，並以超商貨到付款方式交付，林義涵則於107年12月11日收到該短夾。
張照先犯以網際網路對公眾詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案仿冒GUCCI商標皮夾壹個沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣陸仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 吳偉德 吳偉德於107年8月25日前某日，上網瀏覽張照先刊登於雅虎奇摩拍賣網站之販賣BALENCIAGA的鞋子之不實訊息後，張照先竟以仿冒BALENCIAGA商品佯為真品出售，致吳偉德陷於錯誤，以24,106元之價格向張照先購買，並以線上刷卡方式付款，由張照先將仿冒之BALENCIAGA商標鞋子一雙寄至吳偉德指定地址，供吳偉德收取。
張照先犯以網際網路對公眾詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案仿冒BALENCIAGA商標鞋子壹雙沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬肆仟壹佰零陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 林志鋼 林志鋼於107年12月10日前某日，上網瀏覽張照先刊登於雅虎奇摩拍賣網站之販賣BALENCIAGA的鞋子之不實訊息後，張照先竟以仿冒BALENCIAGA商品佯為友人購自日本伊勢丹百貨之真品出售，致林志鋼陷於錯誤，以23,851元之價格向張照先購買，而以線上刷卡方式付款，兩人並約於桃園市○○區○○路00號面交，張照先即將仿冒BALENCIAGA商標之鞋子交付林志鋼。
張照先犯以網際網路對公眾詐欺取財最，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案仿冒BALENCIAGA商標鞋子壹雙沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬參仟捌佰伍拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 吳佳倩 吳佳倩於107年8月25日前某日，上網瀏覽張照先刊登於雅虎奇摩拍賣網站之販賣CELINE肩背包之不實訊息後，張照先於通訊軟體LINE中佯稱為真品等語，致吳佳倩陷於錯誤，透過其丈夫李崇熙之雅虎奇摩帳號下標以41,596元之價格向張照先購買該CELINE肩背包，並以線上刷卡方式付款，由張照先將仿冒之CELINE商標之肩背包寄至吳佳倩指定地址，供吳佳倩收取。
張照先犯以網際網路對公眾詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
扣案仿冒CELINE商標包包壹個沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣肆萬壹仟伍佰玖拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 顏子寧 顏子寧於107年9月12日前某日，瀏覽張照先刊登於雅虎奇摩拍賣網站之販賣GIVENCHY肩背包之不實訊息後，並於商品頁面上標示其為日本百貨公司購買，且附有吊牌，於通訊軟體LINE中洋稱為真品等語，致顏子寧陷於錯誤，以43,609元之價格向張照先購買該GIVENCHY肩背包，並以線上刷卡方式付款，後由張照先將仿冒之GIVENCHY商標之肩背包寄至顏子寧指定之地址，供顏子寧收取。
張照先犯以網際網路對公眾詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
扣案仿冒GIVENCHY商標包包壹個沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣肆萬參仟陸佰零玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。