臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,簡上,551,20211006,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度簡上字第551號
上 訴 人
即 被 告 阮麗蓉



上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院民國109 年8 月4 日所為之109 年度簡字第108 號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：108 年度偵字第13574 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

阮麗蓉犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾柒萬捌仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、阮麗蓉於民國104 年11月、12月間，邀約江美勳在其所承租之桃園市○○區○○路00號店面（下稱系爭店面）合夥經營中原自助冰城，約定合夥資本總額為新臺幣（下同）250 萬元，阮麗蓉與江美勳各出資125 萬元。

俟於105 年2 月間，阮麗蓉將其中50萬元股分轉讓給江美勳後，江美勳出資額增為175 萬元、阮麗蓉出資額則減為75萬元（即江美勳佔百分之70，阮麗蓉佔百分之30）。

嗣中原自助冰城於105 年5 月14日開始營業，2 人決議由江美勳擔任店長，負責人事及財務，每月計算百分之30之盈餘與阮麗蓉。

詎阮麗蓉竟分別為下列行為：㈠明知中原自助冰城店租每月實為10萬元，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年11月或12月間，在址設桃園市中壢區之生活PASTA 店內邀約江美勳投資時，向江美勳佯稱該店面租金每月12萬元等語，致江美勳陷於錯誤，自105 年5 月起至107 年8 月止，每月皆以租金12萬元扣除該店面騎樓轉租其他攤商可得租金8 萬4000元後，交付依其出資比例應負擔剩餘租金即3 萬6,000 元之百分之70（即2 萬5200元）予阮麗蓉，而非以每月租金10萬元計算，致江美勳每月溢付租金1 萬4000元與阮麗蓉。

㈡其因積欠魯柏廷金錢，明知中原自助冰城為合夥股東全體公同共有之財產，非依合夥契約之約定，不得任意處分，且在合夥未經清算、解散前，自難逕認合夥財產之部分為合夥股東中任一人所獨有，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未經合夥人江美勳之同意，即於107 年8 月17日，將上開合夥財產即中原自助冰城予以侵占入己而轉讓與馮喬可。

二、案經江美勳委由林珪嬪律師訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決認定事實所引用被告阮麗蓉以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告阮麗蓉於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院簡上卷第149 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且業經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告固不否認有以上揭比例與告訴人合資經營中原自助冰城，並係以每月10萬元之租金向房東承租系爭店面，卻向告訴人告以系爭店面租金為每月12萬元以及因自身積欠債務，而於107 年8 月17日，將上開中原自助冰城轉讓與馮喬可等情。

惟矢口否認有何詐欺取財、侵占犯行，辯稱：系爭店面在與告訴人共同經營之前就已承租，我也有將系爭店面前騎樓轉租其他攤商，我只是二房東，且我向告訴人表示共同經營中原自助冰城之租金是每月12萬元，扣除店面騎樓轉租其他攤商後按投資比例分攤，是告訴人同意的，我沒有行使詐術；

中原自助冰城是我獨資的，我有做稅籍登記，且我只有出售我自己的股分，並沒有侵占告訴人的股分等語。

二、經查：㈠被告於104 年11、12月間，與告訴人約定在系爭店面合夥經營中原自助冰城，約定合夥資本總額為250 萬元，被告與告訴人各出資125 萬元，告訴人並於104 年12月1 日由其玉山銀行帳戶匯款125 萬元至被告中國信託銀行帳戶；

嗣於105年2 月間，被告將其50萬元出資轉讓給告訴人，告訴人再交付50萬元現金與被告後，出資比例則為告訴人175 萬元、被告為75萬元，並約定以此比例分擔租金、利潤及損失（即告訴人佔百分之70，被告佔百分之30）。

嗣中原自助冰城於105 年5 月14日開始營業後，復約定由告訴人擔任店長，負責人事、銷售、進出貨、帳務，每月按比例將租金及盈餘交付或匯款與被告等情，業據證人即告訴人江美勳於偵查及本院審理時證述明確（見他卷第43-44 、99頁；

本院簡上卷第181-202 頁），為被告所不爭執，並有玉山銀行匯款申請書、被告與告訴人間通訊軟體對話擷圖資料在卷可參（見他卷第5-8 、48-49 頁），此部分事實，可以認定。

㈡關於詐欺取財部分：1.系爭店面係被告以其名義、每月10萬元租金向房東即證人錢仁香所承租，租賃期間自102 年11月20日起至107 年11月19日止，業據證人錢仁香於偵查中及本院審理時證述明確（見他卷第73-74 頁；

本院簡上卷第204-208 頁），並有房屋租賃契約書在卷可參（見本院簡上卷第231-239 頁），為被告所不爭執，由此堪認於被告與告訴人合夥經營期間，系爭店面之每月租金均為10萬元，並無疑問。

惟被告卻佯稱系爭店面租金每月為12萬元，要求告訴人每月扣除系爭店面前騎樓出租與其他攤商之租金收益後（通常為每月8 萬4000元，如未達該金額，則告訴人則應分擔更高比例之租金，然依卷內資料並未顯示各月份給付之實際租金金額，故以最有利於被告之金額認定之），按比例分擔，致告訴人陷於錯誤，誤以為按月應分擔租金2 萬5,200 元（計算式：【120,000 元－84,000元】0.7 ＝25,200元），因而自105 年5 月份起迄至107 年8 月31日止，按月匯款2 萬5,200 元與被告，扣除告訴人每月原本僅需負擔之1 萬1,200 元（計算式：【100,000 元－84,000元】0.7 ＝11,200元），告訴人每月溢交1 萬4000元（計算式：25,200元- 11,200元＝14,000元），共計溢付39萬2,000 元（計算式：14,000元28月＝392,000 元）與被告等情，業據證人江美勳於偵查及本院審理時證述明確（見他卷第43-44 、99頁；

本院簡上卷第181-202 頁），並有被告與告訴人間通訊軟體對話擷圖資料在卷可參（見他卷第5 、49頁），此部分事實，足以認定。

是被告明知上情，仍向告訴人佯稱系爭店面每月租金為12萬元，致告訴人陷於錯誤而每月溢付租金1 萬4000元，主觀上當有為自己不法所有之詐欺意圖，客觀上並已該當施用詐術之要件甚明。

2.被告固辯稱系爭店面為其與告訴人合夥經營中原自助冰城前即已承租，僅係立於二房東之地位，將系爭店面轉租予合夥事業等語，惟證人江美勳業於本院明確證述被告從未表明係以二房東身分轉租系爭店面（見本院簡上卷第185 頁），復觀諸被告與告訴人間之通訊對話內容，被告於107 年8 月17日下午4 時28分傳送與告訴人之對話內容為：「有一件事想跟你討論，房東租金要跟我們漲到15萬元，9 月開始，所以我不想做了，不然我每天再籌錢，根本無力經營，等夏天旺季一過，店裡又入不覆出，所以我想把我的股分賣給你，或是賣給別人，你覺得呢？」、告訴人回覆：「都可以啊！那你幫我約房東，大家一起談」、「你的房租合約順便帶過來」等語（見他卷第7-8 頁），倘被告係以二房東身分將系爭店面轉租與合夥事業，何必言及房東要漲我們的房租，直接向告訴人表明將提高系爭店面之房租即可，足見被告確實從未向告訴人表明係以二房東身分轉租系爭店面一節，應可認定；

遑論，被告業於107 年8 月15日即以更換承租人為中原自助冰城為由，與房東即證人錢仁香就系爭店面於原租賃期限到期前，另行約定租賃期間自107 年9 月1 日起迄至108年8 月31日止，租金仍為每月10萬元，此有證人錢仁香於偵查中及本院審理時證述明確（見他卷第73-74 頁；

見本院簡上卷第204-208 頁），並有房屋租賃契約書在卷可參（見他卷第78-85 頁），益見系爭店面之租金始終為每月10萬元，被告一再提供告訴人與事實不符之資訊，益徵其主觀上當有為自己不法所有之詐欺意圖，是被告此部分所辯，僅係臨訟杜撰之詞，不足採憑。

㈢關於侵占部分：1.按執行合夥業務之代表人所持有之合夥財產為公同共有物，如代表人將合夥財產變持有為己有，仍應負侵占罪責，（最高法院85年度台上字第4482號判決、88年度台非字第312 號判決意旨可參）。

次按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。

因此，本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題；

反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，自當論以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312 號判決意旨參照）。

查被告於107 年8 月17日，未經告訴人同意，將中原自助冰城商號轉讓與證人魯柏廷、證人馮喬可用以抵償自己的債務，並以證人馮喬可為名義人，嗣於107 年8 月21日將中原自助冰城之營業人變更登記為馮喬可，後於107 年9 月1 日被告將系爭店面換鎖後，將合夥財產即中原自助冰城（含店內所有財產）轉讓並交付被告馮喬可等人、告訴人即無法進入營業等情，核與證人魯柏廷、馮喬可於偵查中、證人江美勳於偵查及本院審理時證述大致相符（見他卷第72-74 、43-44 頁，本院簡上卷第186-188 頁），並有107 年8 月17日轉讓契約書、財政部北區國稅局中壢稽徵所107 年10月31日函暨所附營業人設立（變更）登記申請書、告訴人與馮喬可、魯柏廷對話錄音譯文、案發後張貼於系爭店面之公告、八德麻園郵局第78號存證信函在卷可憑（見他卷第40、35、38-39 、10-16 、17、91-93 頁），且證人江美勳於本院審理時亦證稱：中原自助冰城自105 年5月間開始經營迄至107 年9 月1 日無法進入系爭店面繼續經營期間，每月均是獲利，並無任何虧損，且每個月結算，只要有獲利，即就會按投資比例分紅，並匯款給被告；

107 年9 月1 日系爭店面的門鎖被被告更換，之後我就無法進入營業，當時店內有2 臺挫冰機，其中1 臺是雪花冰機，冷藏冰箱2 臺，冷凍冰箱2 臺，水槽，桌子很多張，樓上還有1 臺冷凍冰箱和1 臺冷藏冰箱，瓦斯爐4 個還5 個等，都是開店之後才用250 萬元購買的；

107 年8 月17日時，被告僅願以60萬元購買我的出資70％比例，卻要求我以120 萬元購買他的出資30％比例，我當然拒絕，然後被告又自稱受雇於人而繼續在系爭店面經營中原自助冰城等語明確（本院簡上卷第186-202 頁），並有107 年8 月17日被告與告訴人、魯柏廷錄音譯文、被告於107 年12月13日在中原自助冰城銷售冰品之照片（見他卷第10-16 頁；

本院108 年度易字第1128號卷第47-49 頁），由上可知，被告明知中原自助冰城為彼此之合夥財產，卻將之視同個人財產，未經告訴人同意，而任意處分與第三人用以抵償自己債務，自有不法所有之意圖，依上說明，其行為當屬侵占無誤。

2.被告固辯稱中原自助冰城為以其名義獨資設立，自有權出售等語，惟按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。

前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；

各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。

民法第667條第1項、第2項、第668條分別定有明文。

而隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人1 人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。

被告與告訴人係約定各自出資共同經營中原自助冰城，且共同經營期間係如何分工、告訴人實際經營店內日常事物、依投資比例分擔利潤及損失一節，業如前述，足認被告與告訴人間確係互約出資以經營共同事業，而屬合夥關係，亦非隱名合夥關係，並無疑問。

至被告於未得告訴人同意情況下，於105 年7 月22日擅自以個人名義、獨資方式為稅捐登記（見他卷第35-37 頁），非但與非被告獨資之客觀事實不符，且僅為繳納稅捐之行政管理措施，尚無從逕認中原自助冰城即為被告1 人經營之事業，是被告此部分所辯，不足採憑。

3.被告又辯稱其僅係處分其股分與魯柏廷、馮喬可等語，惟被告與馮喬可107 年8 月17日之轉讓契約書係記載「本人開設中原自助冰城商號自民國107 年8 月17日轉讓馮喬可經營，自民國107 年8 月16日以前之一切債權債務均由轉讓人負清償責任；

以後由受讓人自行負責…」（見他卷第40頁），並無僅轉讓被告股分之記載，參以證人馮喬可於偵查中證稱：我不知道被告與告訴人間之合夥狀況，也不瞭解被告在中原自助冰城之持股或所有權狀況，我查工商查詢系統只有阮麗蓉獨資等語（見他卷第73頁），而於案發後張貼於中原自助冰城外之公告亦係記載：「中原自助冰城於中華民國107 年8 月17日更換負責人，原負責人阮麗蓉已將中原自助冰城頂讓…原分租於桃園市○○里○○路00號之走廊之老闆頭家門，也請認明真正的中原自助冰城負責人再行付租金，才不會有租金收兩次或是租金付錯對象的問題，望請大家配合…中原自助冰城負責人馮先生敬啟」（見他卷第17頁），足徵被告並非單純轉讓自己之股分，而係自立於中原自助冰城之單獨負責人將自己持有之中原自助冰城合夥財產，全部處分與第三人，顯有意圖為自己或第三人不法所有之犯意甚明，被告此部分所辯，難以採信。

㈣綜上，本案事證明確，被告犯行均堪予認定，均應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷改判部分：㈠被告阮麗蓉行為後，刑法第335條第1項規定於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，經比較修正前、後之規定，修正後規定之罰金刑部分，將罰金數額修正提高30倍，與修正前規定之罰金刑部分經適用刑法施行法第1條之1第2項本文規定調整倍數後之罰金數額，核屬一致，即係將上開各條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未變更實質內容，該等法條之構成要件及法律效果均未變更，即不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後之刑法第335條第1項規定論處。

㈡核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，就犯罪事實一㈡所為，係犯同法第335條第1項之侵占罪。

㈢就犯罪事實一㈠部分，被告對告訴人施以詐術而收受告訴人自105 年5 月起至107 年8 月止每月所溢交按出資比例應負擔之租金之舉動，乃係以相同詐術而侵害同一告訴人之財產法益，各舉動間之獨立性極為薄弱，顯係基於單一犯意而接續進行者，合為包括之一行為予以評價為當，為接續犯，應僅論以一罪。

㈣被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈤原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告與告訴人間存有合夥關係，被告係侵占合夥財產，已如上述，原審此部分認定被告係侵占告訴人出資額，即有違誤；

又被告已於本院審理中，於本件之附帶民事訴訟程序與告訴人達成和解，同意賠償告訴人共計80萬元，雖約定應自110 年5 月30日起按月給付1 萬3400元，然被告僅於110 年9 月29日給付1 萬3400元，有本院民事庭109 年度訴字第1995號和解筆錄、陳報狀暨所附自動櫃員機交易明細表在卷可參（見本院簡上卷第135-136 、241-243 頁），上開事項亦係關乎被告犯後態度之重要事項，再者，被告既已部分賠償告訴人財物損失，倘再予宣告沒收，顯有過苛之虞，是上開部分均已影響刑之量定及關於沒收之宣告，而為原審所未及審酌。

是被告提起上訴主張其行為不構成詐欺取財、侵占，雖無理由，主張其原審量刑過重部分，則有理由，且原審判決有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人合夥經營中原自助冰城，貪圖不法利益，施用詐術使告訴人陷於錯誤，而溢付租金與被告，因而受有損害；

復利用稅籍登記名義人之機會，意圖不法之所有，擅將所持有之中原自助冰城合夥財產予以處分與第三人，告訴人因此受有財產上之損害，更破壞社會交易秩序之信賴，所為實屬不該，併審酌被告於原審固坦承犯行，然於本院審理時翻異其詞，雖終能與告訴人達成和解，然始終未依約給付，迄至本院辯論終結後、判決前，始行給付1 萬3400元之犯後態度，難認有履行之真意，兼衡其犯罪動機、目的、手段及被告於原審準備程序時自述專科畢業之教育程度、職業為餐飲業及告訴人及檢察官請求對被告從重量刑之意見（見本院簡上卷第221 頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

復參酌被告所犯上開2 罪之罪質、造成損害、整體犯行之應罰適當性，並定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。

㈦末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，然被告於本院審理時始終否認犯行，且雖與告訴人達成和解，然僅賠償1 萬3400元，難認有悛悔實據，自有藉刑之執行矯正其偏差行為，衡平犯罪所肇損害之必要，無從為緩刑之宣告，併此指明。

四、沒收㈠被告為犯罪事實一㈠行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公佈，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

如犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項與第38條之2第1項即明。

此旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收，是以，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，僅需自由證明為已足（最高法院106 年度台非字第252 號、106 年度台非字第164 號判決意旨可資參照）。

若被害人就全部受害數額與行為人成立調解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調解完全回復，行為人犯罪利得復未全數徹底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。

㈢經查：1.被告於本案犯罪期間向告訴人溢收之租金，因卷內並無告訴人實際交付與被告之租金金額，故依罪證有疑利歸被告原則予以認定，業如前述，故認被告於本案犯罪期間向告訴人溢收之租金共計為39萬2,000 元（計算式：（25,200元-11,200 元）28月＝392,000 元），此部分為被告犯罪事實一㈠之犯罪所得。

2.被告侵占中原自助冰城合夥財產部分，卷內並無斯時相關合夥財產之清冊、價值估算等之資料，且已難以清算等情，業據證人江美勳於本院審理時證述明確（見本院簡上卷第181-203頁），而被告於本院審理時供稱當初欲以60萬元與告訴人結算，是因為與房東間的合約也差不多要結束，剩下2 、3 個月而已，且生財器具已經用2 、3 年了，也會有折舊、該壞的也會壞，我是以那邊當時行情跟店裡面所剩的殘餘價值，來向告訴人開價購買告訴人股分等語（本院簡上卷第203 、215-216 頁），佐以被告與告訴人就本案同一糾紛業於民事庭以80萬元達成和解，有上開和解筆錄在卷可憑（見本院簡上卷第135 頁），堪認被告欲以60萬元購買告訴人之股分，並無顯著過低之不合理情事，故依罪證有疑利歸被告原則，是本院認被告侵占告訴人按其出資比例就中原自助冰城合夥財產之價值應為60萬元，此部分即為被告犯罪事實一㈡之犯罪所得。

3.是被告本案犯罪所得共計為99萬2000元，又被告迄今僅依上開和解筆錄給付告訴人1 萬3400元，業如前述，是除上開業已實際支付被害人之金額外，被告尚有犯罪所得97萬8600元，雖未據扣案，依上開說明，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.至被告嗣後如依和解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官古御詩提起公訴，由檢察官高玉奇到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳郁融
法 官 李敬之
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鐘柏翰
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日