臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,訴,1087,20211027,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1087號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 康惠嵐




選任辯護人 洪惠平律師(法扶律師)
被 告 楊雅評




選任辯護人 謝允正律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第24260 號、109 年度偵字第24272 號），本院判決如下：

主 文

康惠嵐共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

楊雅評共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、康惠嵐與楊雅評均知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國108 年10月6 日凌晨2 時49分許，在林玉生位於桃園市○鎮區○○○路000 巷00號住處內，由康惠嵐與林玉生磋商毒品交易，後議定以新臺幣（下同）2,500 元之價額，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克與林玉生，並由楊雅評自其包包內取出1克之甲基安非他命交與康惠嵐再交與林玉生，林玉生則於同日凌晨3 時51分許，以其名下中華郵政股份有限公司（下稱郵局）帳號000-00000000000000號帳戶轉帳1,000 元至楊雅評名下之郵局帳號000-00000000000000號帳戶，並當場交付現金1,500 元與康惠嵐。

二、案經林玉生告發後由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4 、第159條之5 分別定有明文。

除後述證人即同案被告康惠嵐、證人林玉生於警詢之供述證據外，本判決下列所引用之各項供述證據，被告康惠嵐與其辯護人均同意各該證據之證據能力（見本院卷第113 、114 頁），被告楊雅評則委由其辯護人同意各該證據之證據能力（見本院卷第141 頁），而當事人與辯護人於本院言詞辯論終結前就各該證據之證據能力亦均未聲明異議（見本院卷第351 頁至364 頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；

另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力；

又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

㈡至被告楊雅評之辯護人固爭執證人即同案被告康惠嵐、證人林玉生警詢供述之證據能力，然因本院未援以作為認定被告楊雅評有罪之證據，爰不贅述前開供述之證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、被告康惠嵐部分：上開犯罪事實，業據被告康惠嵐於本院準備、審理程序自白不諱（見本院卷第113 頁、第357 頁），核與證人林玉生於偵查、本院審理中結證被告康惠嵐、楊雅評與其進行之毒品交易經過大致相符（見偵字第24260 號卷第99、100 頁、本院卷第337 至351 頁），亦與證人即同案被告楊雅評於偵查、本院審理中陳述有於上開犯罪事實欄記載之時間、地點，將第二級毒品甲基安非他命1 公克自其包包裡取出交與被告康惠嵐再交與林玉生，且林玉生於當日即有轉帳1,000 元至被告楊雅評名下帳戶等節亦相符（見偵字第24272 號卷第77至79頁、本院卷第140 至145 頁、第358 至360 頁），並有林玉生偵查中提出之監視器錄影畫面截圖4 張（見偵字第00000 號卷第49、51頁）、網路郵局交易明細查詢畫面截圖1張（見偵字第24260 號卷第53頁）、中華郵政股份有限公司109 年4 月24日儲字第1090102142號函暨帳戶基本資料及歷史交易清單（見偵字第24260 號卷第129 至131 頁）、林玉生偵查中提出之郵政存簿儲金簿封面及內頁影本（見偵字第00000 號卷第133 、135 頁）等件在卷可稽，足認被告康惠嵐上開任意性自白與事實相符，堪予採認。

二、被告楊雅評部分：㈠訊據被告楊雅評固坦承有於上開時間與被告康惠嵐一同前往上開林玉生住處，並有自其包包取出第二級毒品甲基安非他命1 公克與被告康惠嵐再交與林玉生，且林玉生當日有轉帳1,000 元至其名下帳戶等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，被告楊雅評與其辯護人分別為下列辯詞：⒈被告楊雅評辯稱：案發當日伊不知道康惠嵐與林玉生在進行毒品交易，林玉生轉帳的款項也不是毒品價金。

當時康惠嵐找伊一起去林玉生住處，但沒有說原因，而康惠嵐有先向其借款3,000 元購買甲基安非他命，該3,000 元現金本來是伊產檢費用不能借，但康惠嵐說去林玉生住處就會還錢才同意借款。

康惠嵐購買甲基安非他命後，怕其包包很亂會勾破毒品包裝，才先把該包毒品放在伊包包內，又康惠嵐只說到林玉生家裡可以一起施用該包毒品，沒有說是要販賣。

到林玉生住處後，伊與康惠嵐、林玉生一起聊天、施用毒品，之後伊就玩現場電腦裡的遊戲，沒有注意康惠嵐、林玉生在做什麼。

後來伊想要離開，康惠嵐要伊先走，但伊身上沒有現金，康惠嵐才要林玉生轉帳1,000 元至其名下帳戶讓伊坐計程車離開去網咖等待，但伊當時不知道為什麼是由林玉生轉帳云云。

⒉楊雅評之辯護人為其辯稱：楊雅評並無與康惠嵐共同販賣毒品之犯意聯絡。

康惠嵐所證稱之與楊雅評各提供一部分而湊成1 公克之甲基安非他命，且當日有要介紹楊雅評給林玉生認識，以便林玉生日後也可向楊雅評購買毒品等節，僅有共犯康惠嵐之單一證述，且與林玉生證述並無康惠嵐介紹楊雅評乙事不符，是證人康惠嵐之證述實有瑕疵。

林玉生於本院審理中曾稱認為楊雅評很無辜，是康惠嵐在賣毒品，楊雅評應該不知道康惠嵐要賣毒品，後來再與林玉生確認時，其雖改稱楊雅評知道當日係交易毒品，惟林玉生係以楊雅評在場並有交付毒品等事實作為改異前詞之依據，但楊雅評已供稱係因康惠嵐怕弄破毒品包裝而拜託楊雅評將毒品放在包包，之後楊雅評在林玉生住處又因為玩電腦遊戲而沒有注意康惠嵐、林玉生之動態等情明確，故楊雅評根本不知情康惠嵐、林玉生有無為毒品交易之相關對話，至於林玉生雖亦證稱轉帳之1,000 元是毒品價金，但若依林玉生所述，當日購買毒品之價金連同轉帳之1,000 元共為2,500 元，已比平常其向康惠嵐購買毒品之價金2,000 元為高，若此情屬實，林玉生在買貴之情形下豈會再無償提供康惠嵐、楊雅評施用，是林玉生此部分證述與常情不符，無法採信。

另康惠嵐審理中證述，林玉生轉帳予楊雅評之1,000 元，係要打發楊雅評先行離開，與楊雅評之供述一致，可知該1,000 元款項實非毒品價金云云。

㈡經查，被告楊雅評有於108 年10月6 日凌晨2 時49分許，與被告康惠嵐一同前往林玉生位在桃園市○鎮區○○○路000巷00號之住處，嗣在林玉生前開住處內，有自其包包內取出1 公克之甲基安非他命與被告康惠嵐再交與林玉生，而林玉生當日有自其郵局帳號000-00000000000000號帳戶轉帳1,000 元至楊雅評之郵局帳號000-00000000000000號帳戶等事實，除經被告楊雅評供承在卷（本院卷第140 至145 頁、第358 至360 頁），核與證人即同案被告康惠嵐（見偵字第00000 號卷第107 至109 頁、本院卷第113 頁、第357 頁）、證人林玉生（見偵字第24260 號卷第99、100 頁、本院卷第337 至351 頁）之證述均相符，並有前揭監視器錄影畫面截圖4 張（見偵字第24260 號卷第49、51頁）、網路郵局交易明細查詢畫面截圖1 張（見偵字第24260 號卷第53頁）、中華郵政股份有限公司109 年4 月24日儲字第1090102142號函暨帳戶基本資料及歷史交易清單（見偵字第24260 號卷第129至131 頁）、郵政存簿儲金簿封面及內頁影本（見偵字第00000 號卷第133 、135 頁）等件在卷可稽，此部分事實，先堪認定。

㈢證人林玉生於本院審理中結證：案發當日在康惠嵐到伊家前，康惠嵐有先打電話說要到伊家，但電話中沒有說要幹嘛，也沒有說會帶人來，是康惠嵐抵達後，才知道康惠嵐有帶一個伊原本不認識的大肚婆也就是楊雅評一起來。

康惠嵐、楊雅評到伊家後，康惠嵐問伊還有沒有在施用安非他命，又說其有帶1 公克來，之後伊就決定要買安非他命，伊記得是康惠嵐叫楊雅評把毒品拿出來，再由康惠嵐交付給伊。

當時康惠嵐與伊有說好1 公克安非他命價錢是2,500 元，會以1,500 元現金以及轉帳1,000 元方式付款，是因為康惠嵐二人突然造訪，伊手邊現金不夠，其等又說坐計程車要現金，伊才以部分現金、部分轉帳方式給付價金，至於為什麼是匯到楊雅評帳戶，伊忘記詳細原因，但是康惠嵐說轉帳到楊雅評帳戶就好，而楊雅評有把提款卡等帳戶資料給伊看。

伊購買毒品後有讓康惠嵐、楊雅評一起施用，若有藥頭到伊家賣毒品給伊，伊都會讓藥頭一起吸，這是伊向來習慣。

轉帳的1,000 元就是貨款，也是毒品價金之一，當時就是約定好毒品價金為2,500 元，若非毒品價金，伊不可能無緣無故給別人錢，該筆款項也不是要打發楊雅評走的錢，伊若要打發人走，也不會只用這點錢。

伊認為伊把錢交給康惠嵐，就是康惠嵐賣給伊，至於毒品到底是誰的或是否為共有及康惠嵐、楊雅評怎麼分毒品價金伊不知道，也不會管。

楊雅評知道當時是在交易毒品，毒品也是從其身上拿出來的，楊雅評不可能不知道。

而伊會去檢舉本案是因為若沒有人賣毒品給伊，伊也不會吸食，若社會上沒有賣毒品的人，就沒有施用毒品的人，才會想檢舉賣毒的人讓他們被查到、被關起來等語（見本院卷第337 至350 頁）。

㈣經核上開證人林玉生於本院審理中所為證言，與其偵查中之證述前後一致（見偵字第24260 號卷第99、100 頁），就康惠嵐、林玉生於磋商毒品交易時，被告楊雅評不僅在場，也知悉其等係進行毒品交易等節，亦與證人康惠嵐於本院審理中之證述相符（見本院卷第177 頁至188 頁），復參酌證人林玉生並非遭查獲持有或施用毒品後，為獲毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由或求取較輕之量刑始供出本案，而係主動告發犯罪，此除經證人林玉生證述僅在108 年6 月遭查獲施用毒品，在108 年10月間並無被查獲等情明確（見本院卷第337 、338 頁），且觀檢察官就本案訊問證人林玉生之訊問筆錄（見偵字第24260 號卷第99頁），檢察官於訊問之初乃先訊問證人林玉生「你先前遞狀檢舉何事? 」，堪認證人林玉生確係主動告發本案犯罪，則以前述證人林玉生為斷絕毒品來源，在偵查機關尚未知悉其自身亦涉犯持有、施用毒品犯罪而甘冒可能遭偵辦毒品相關犯罪之風險下仍主動告發本案犯罪，以一般人不可能故為不利己行為之常情，證人林玉生所為證述之憑信性自相對較高，又以被告楊雅評、林玉生均稱彼此原本互不認識（見偵字第24260 號卷第19頁、偵字第24272 號卷第77頁、本院卷第339 頁），證人林玉生亦無故意設詞構陷被告楊雅評之動機，更況綜觀證人林玉生於本院審理中之證述內容，不僅多有證稱係康惠嵐在賣毒品，並曾稱：「我不曉得康惠嵐為什麼帶她（指楊雅評）來，說實在的，楊雅評真的有夠倒楣的，楊雅評應該莫名其妙就變成被告，因為她很像狀況外，她不知道，是康惠嵐賣給我的」等語（見本院卷第342 頁），也徵證人林玉生於本院作證時並無刻意誣陷被告楊雅評情形，僅係如實陳述案發當日之所見所聞，自堪認證人林玉生上開證詞實非杜撰，洵可採信。

準此，依上述前後一致之證人林玉生證言，以及就楊雅評知情毒品交易乙事而與證人林玉生證詞相符之證人康惠嵐證述，佐以案發當時所適用之毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品為法定本刑7 年以上有期徒刑之重罪，若非被告楊雅評確有參與，難以想像被告康惠嵐會甘冒事後遭被告楊雅評告發刑度極重之重罪風險，允許不知情也不相關之被告楊雅評在場，仍大膽地與林玉生進行第二級毒品甲基安非他命交易，自足認被告楊雅評對於林玉生、康惠嵐當時係進行第二級毒品甲基安非他命交易乙節，確實有所知悉。

㈤按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院110 年度台上字第2742號判決意旨參照）。

是以，倘行為人已認知為毒品交易下，仍為交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品罪之核心行為，自應以販賣毒品罪相繩。

查被告楊雅評在明知係買賣第二級毒品交易下，猶仍為自其包包取出第二級毒品甲基安非他命予被告康惠嵐再交付予林玉生，嗣又為收受部分毒品價金即提供帳戶供林玉生轉帳之1,000 元等行為，客觀上不僅已親自實施部分販賣第二級毒品之構成要件行為，更已足認其主觀上有與被告康惠嵐共同販賣毒品之犯意聯絡，若非如此，被告康惠嵐豈會無端使被告楊雅評與其共享毒品價金，而被告楊雅評在認知康惠嵐、林玉生進行買賣毒品交易後，又豈會不立即離開現場，嗣反而進一步提供帳戶資訊供林玉生將毒品價金匯入，而使自己與毒品交易產生更多瓜葛，由此皆可證被告楊雅評係在知情且有意為之下，參與本案販賣毒品犯行。

此外，被告楊雅評於本院準備程序不僅自承跟著被告康惠嵐通常就有毒品可以施用，被告康惠嵐囑託其保管毒品時，曾說去林玉生家裡可以施用所保管之該包毒品（見本院卷第140 、141 、143 、144 頁），而在被告楊雅評與被告康惠嵐前往林玉生住處後，被告楊雅評亦確實有施用其攜往之第二級毒品甲基安非他命等情，亦為被告康惠嵐、楊雅評、證人林玉生陳述明確（見本院卷第144 頁、第180 、181 頁、第342 頁），亦堪認被告楊雅評就其與被告康惠嵐所為毒品交易具有從中賺取量差利益之意圖。

從而，被告楊雅評確有與被告康惠嵐共同販賣第二級毒品並藉此牟利之事實，殆無疑義。

㈥被告與辯護人辯詞不足採信之說明：⒈被告楊雅評與辯護人雖以：康惠嵐未告知前往林玉生住處係要販賣毒品，楊雅評僅受康惠嵐之請託代為保管毒品，之後楊雅評在林玉生住處因為玩電腦而不知道康惠嵐、林玉生對話之內容，故楊雅評當時根本不知情有進行毒品乙事，所收受之林玉生轉帳款項則為康惠嵐要楊雅評先行離開時所給予之車費、去網咖等待費用云云，而辯稱被告楊雅評對於被告康惠嵐、林玉生當日所進行之買賣甲基安非他命乙事全然不知情。

然查，被告楊雅評於警詢時曾稱：「當天的情形是康惠嵐先跟我借3,000 元，我跟他說我10月7 日要產檢不能沒有錢，康惠嵐就說先借他3,000 元他去跟他上游買3,000 元的安非他命，再把一半以新台幣3,000 元『賣給林玉生』，然後還我1,500 元，這樣等於我借他1,500 元，她自己也有安非他命可以施用…」等語（見偵字第24260 號卷第19頁），可知被告楊雅評不僅已先自承確實知道被告康惠嵐找林玉生係要販賣毒品，則其事後改口稱完全不知情被告康惠嵐與林玉生係要進行毒品交易，乃就同一事項前後供述不一，是否可信，已非無疑；

何況林玉生、康惠嵐係當場在林玉生住處磋商毒品交易，已如前述，復觀諸卷附林玉生提出之監視器錄影畫面截圖（見偵字第24260 號卷第49、51頁），可知案發當時林玉生係在一無其他不相干人等在場且不大之室內空間內，與被告康惠嵐、楊雅評相隔一桌、分坐兩側，則被告楊雅評縱使有玩電腦，以前揭現場環境與其三人緊鄰之空間關係，被告楊雅評豈有可能不聽聞被告康惠嵐與林玉生之對話，尤其康惠嵐、楊雅評所談論者又非不重要之閒常交談，而係敏感之毒品交易內容，更難想像被告楊雅評對此會置身事外、完全不在意而僅顧玩電腦，是被告楊雅評、辯護人上開被告楊雅評對於毒品交易乙事完全不知情之辯詞，顯然違反常情，不足採信。

至被告楊雅評固再辯稱其警詢所述內容，有因突然被緝獲太過緊張、無法冷靜回想故所述有不實情形，然綜觀被告楊雅評該次警詢陳述內容，自始至終均否認有販賣毒品予林玉生乙情，可見被告楊雅評針對警察所詢問題並非無法思考、無法回答甚或隨意附和警員提問之情，若非其確實知情係要買賣毒品，何必故意為不利己陳述，自難採信被告楊雅評事後圖憑緊張而翻異之詞。

⒉辯護人又以證人康惠嵐所稱與被告楊雅評拼湊毒品販賣僅有證人康惠嵐之單一證述，而證人康惠嵐所述當日有要介紹楊雅評給林玉生認識，以便林玉生日後也可向楊雅評購買毒品等節，與證人林玉生所述不符，故主張證人康惠嵐證言有所瑕疵云云。

然查，被告楊雅評在知情毒品交易下仍為交付毒品、收受毒品價金等販賣毒品核心行為，即已該當販賣毒品之構成要件，已說明如前，至於毒品來源係與被告康惠嵐共同拼湊甚或由被告康惠嵐單獨提供，均無礙被告楊雅評販賣毒品犯行之成立；

而辯護人指摘證人康惠嵐、林玉生所述不一致證述之部分，均僅係構成要件事實以外之部分細節有所差異，亦不影響本院前揭被告楊雅評係在知情毒品交易下仍為交付毒品、收受毒品價金之認定，是辯護人此部分辯詞，並非可採。

⒊辯護人再辯稱：證人林玉生曾稱認為被告楊雅評很無辜，是被告康惠嵐在賣毒品，被告楊雅評應該不知道康惠嵐要賣毒品云云，然就此節經本院再與證人林玉生確認其真意為何時，證人林玉生則證稱：「我剛剛說楊雅評莫名其妙變成被告，我並沒有說楊雅評不知道康惠嵐在賣毒品，我沒有這樣講，楊雅評跟我是完全不認識，楊雅評也不曾來過我這邊，我們從來沒有見過面，所以楊雅評絕對不可能莫名其妙跑來我家裡，問我要不要買安非他命，後來就變成這樣子，楊雅評比較倒楣一點，她是因為跟康惠嵐一起來的關係，所以我才說楊雅評有點倒楣、莫名其妙，楊雅評完全不認識我，沒有那個點來找我兜售。」

、「楊雅評當（然）知道（賣毒品），安非他命是她帶來的，安非他命從她身上拿出來的，她怎麼可能不知道。」

、「是，因為楊雅評跟我完全不認識，她總不會自己無緣無故跑來我家來，或著自己在外面問我要不要買，不可能這樣做。」

等語（見本院卷第347 、348 頁），可知證人林玉生前開認為被告楊雅評無辜等證言，並非指被告楊雅評對毒品交易不知情，而係認為被告楊雅評本無兜售毒品與其之管道，卻經由被告康惠嵐方得於本案販賣毒品與其，始為前開證言，自不足以此為有利被告楊雅評之認定；

而辯護人雖再辯稱證人林玉生係以被告楊雅評在場並有交付毒品，才改稱被告楊雅評對毒品交易知情云云，然除被告楊雅評在場並有交付毒品外，證人林玉生前亦稱被告康惠嵐係當場即被告楊雅評亦在場下與其磋商毒品交易，且有收取毒品價金，則證人林玉生綜合前揭其在被告楊雅評面前與被告康惠嵐磋商毒品交易、嗣被告楊雅評交付毒品並收取部分價金等自身經驗，而認被告楊雅評對於毒品交易有所認知，自合乎常理，自不因證人林玉生一時未能完整陳述其推論被告楊雅評知情毒品交易之理由而遽為有利被告之認定，故辯護人此部分辯詞，亦非可採。

⒋辯護人再以若依證人林玉生所述，轉帳予被告楊雅評之款項亦為毒品價金，則在買貴之情形下，證人林玉生竟仍提供購入之毒品予被告康惠嵐、楊雅評施用，此舉有違常情，而主張證人林玉生關於轉帳予被告楊雅評之款項屬毒品價金之證詞不可採云云，然依前述證人林玉生於本院審理中證稱其購入毒品後，向來有請藥頭一起施用之習慣乙情，與證人康惠嵐所稱：「（問：林玉生為什麼跟你買毒品後就馬上請你？）任何人去他家他都會請。」

…「（問：就你對林玉生的瞭解，林玉生就是那麼慷慨的人嗎？）林玉生的毒品很多，錢也多。」

等語（見本院卷第182 頁）大致相符，可知證人林玉生購入毒品後確有慷慨與他人一起施用之情，則其縱使買貴但對此並未錙銖計較而仍同意被告康惠嵐、楊雅評共同施用毒品，亦不足為奇，是辯護人上開辯詞，亦非可採。

⒌又被告楊雅評再辯稱林玉生轉帳之1,000 元款項並非毒品買賣價金云云，辯護人亦辯稱：被告康惠嵐、楊雅評均稱轉帳予被告楊雅評之1,000 元款項，係要被告楊雅評先行離開所給予之費用，故非毒品價金云云。

然查，被告楊雅評所稱該筆款項乃被告康惠嵐要其去「網咖等待」之費用（見本院卷第143 、144 頁），與被告康惠嵐於本院作證時所稱該筆款項係給予被告楊雅評「支付旅館費用」乙情（見本院卷第184 、185 頁），已未盡相符，也與被告楊雅評自己於警詢、偵查中曾稱該筆款項係被告康惠嵐要其去儲值遊戲的費用（見偵字第24260 號卷第19頁、第114 頁）、本院審理中曾稱係被告康惠嵐清償借款之款項（見本院卷第360 頁）等節皆不一致，苟被告楊雅評對於交易毒品乙事果真不知情，則就其前往林玉生住處後，其特別提供帳戶資訊，供原本不認識之林玉生轉帳1,000 元至其名下帳戶，自屬特殊經驗而應有較深刻之記憶，又豈會前後提出各種不同版本之說詞，所辯自有可疑；

又只要林玉生在議定交易毒品後出於對待給付之意思而支付款項，該筆款項即屬毒品價金，而證人林玉生於本院審理中已明確證述該本次交易價金為2,500 元，該轉帳之1,000 元亦為毒品價金之一，其不可能無緣無故給別人錢，該筆款項也不是要打發被告楊雅評離開之費用等情明確，可知在別無其他付款原因下，林玉生轉帳予被告楊雅評之1,000 元款項當屬毒品價金無疑，且被告楊雅評既在場見聞交易經過，亦不可能對該筆款項為毒品價金有所誤認，至於被告康惠嵐、楊雅評事後如何分配使用該筆款項，皆不改其為毒品價金之性質，是被告、辯護人上開所辯，仍非可採。

⒍依上說明，被告楊雅評與其辯護人所為上開辯詞，均不足採信。

三、綜上所述，本案事證明確，被告康惠嵐、楊雅評二人犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告二人為本案販賣毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項業於109 年1月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，茲就適用毒品危害防制條例法條新舊法比較之情形分論如下：⒈修正前第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之有期徒刑與罰金刑部分提高，經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正前之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及歷次審判中均自白始得減輕其刑，經比較新、舊法，修正後之規定並未較有利於被告。

⒊準此，經新舊法比較結果，均以修正前之規定有利被告二人，故依刑法第2條第1項前段規定，就被告康惠嵐、楊雅評本案販賣行為，應整體適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項之規定論處。

㈡核被告康惠嵐、楊雅評二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其意圖販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告康惠嵐、楊雅評就本案犯行具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈣刑之加重減輕：⒈被告康惠嵐前因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度壢簡字第1028號判決處有期徒刑5 月確定；

又因持有第二級毒品案件，經本院以105 年度壢簡字第291 號判決處有期徒刑3 月確定，前開二罪刑嗣均於106 年8 月24日易科罰金執行完畢等情，有被告康惠嵐之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，被告康惠嵐前已因持有、施用毒品案件經法院論罪科刑並易科罰金執行完畢，竟於非長之時間內再犯情節更加嚴重之販賣第二級毒品罪，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，具有特別之惡性，仍有加重本刑規定適用以延長其矯正期限之必要，且不致使被告康惠嵐所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰就其本案犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑之。

查被告康惠嵐於偵查及本院審理中，對本案販賣第二級毒品犯行均自白不諱（見偵字第24260 號卷第107 、108 頁、本院卷第357 頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕被告康惠嵐之刑，並依法先加後減其刑。

⒊至辯護人雖以被告康惠嵐販毒對象即林玉生本身即有施用毒品習慣，且對象僅1 人，重量也少，價金亦僅2,500 元，若適用法定刑處罰，恐有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定，酌減被告康惠嵐之刑云云。

惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有特殊之環境、原因及背景，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言（最高法院110 年度台上字第2017號判決意旨參照）；

又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102 年度台上字第2513號判決意旨參照）。

查被告康惠嵐自身有多次施用毒品犯行，於本案行為前，亦有1 次販賣第二級毒品行為（嗣經本院以108 年度訴字第1047號判處有期徒刑3 年10月確定），此有被告康惠嵐之前開前案紀錄表在卷可查，則其明知毒品對人體危害之烈，對社會風氣危害重大，且販賣毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪，猶仍為本案販賣第二級毒品犯行，且並非第一次犯案，客觀上自無任何情堪憫恕之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，何況被告康惠嵐依前開修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，更無縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情，自與刑法第59條要件不合，辯護人上開主張，要屬無據。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告康惠嵐、楊雅評於本案行為前即有沾染毒品之素行，有其等前案紀錄表在卷可查，當知第二級毒品使用後容易成癮，戕害人體身心甚鉅，更造成諸多社會問題而影響社會秩序，竟無視法制禁令，僅為牟取量差利益而為本案販賣第二級毒品犯行，助長毒品氾濫，所為殊無可取；

並參酌被告二人販賣第二級毒品甲基安非他命之對象為1 人、次數1 次、交易數量與價金均非鉅；

再考量被告康惠嵐犯後坦承犯罪，被告楊雅評則否認犯行等犯後態度；

兼衡其等犯罪之動機、目的、分工與參與程度、所獲利益、智識程度與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；

若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院106 年度台上字第3111號判決意旨參照）。

㈡查被告康惠嵐、楊雅評出售本案毒品予林玉生後，分別獲有1,500 元與1,000 元之毒品價金，核屬其等各自之犯罪所得，且前開犯罪所得並未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 王兆琳
法 官 郭鍵融
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳玲
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。