臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,訴,1155,20220218,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第1155號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 丁○○


選任辯護人 何文雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24152號），本院判決如下：

主 文

丁○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。

扣案之毒品咖啡包貳拾參包均沒收。

事 實

一、丁○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，亦知悉丙○○為未滿18歲之少年，仍與少年丙○○（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經本院少年法庭以110年度少訴字第41號判決判處有期徒刑10月，緩刑3年在案）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國109年4月25日上午7時28分許，在不詳地點，以其使用之不詳電信設備連結上網後，在通訊軟體微信「WeChat」（下稱微信）以帳號「a786545」(暱稱：857），在「麻將揪起來」群組內，刊登內容「感冒咳嗽藥水1瓶600、可外送可配合可試、良藥苦口歡迎詢問、買五送一、大桃園大中壢縣市24小時服務」之隱含販賣毒品咖啡包之廣告訊息，以此方式販賣毒品。

適有桃園市政府警察局中壢分局警員執行網路巡邏發覺上開訊息，遂以微信帳號暱稱「粥洋輕」佯裝購毒者，與丁○○以訊息及語音通話聯繫，欲向丁○○購買毒品咖啡包，雙方議定於109年4月30日晚間，在桃園市○○區○○路000號附近85度C咖啡館會面，販賣價格共新臺幣（下同）8,000元之毒品咖啡包25包後，丁○○即於同日晚間9時許，在其住處交付少年丙○○含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包23包，並指示少年丙○○前往交付毒品咖啡包及收取價金。

嗣於109年4月30日晚間11時15分許，少年丙○○與喬裝警員在桃園市○○區○○路000號前會面，少年丙○○交付上開毒品咖啡包23包(含袋毛重共為104.94公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重未逾5公克)與喬裝警員後，喬裝警員旋即表明身分，當場查獲而販賣未遂。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。

至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號判決意旨參照）。

經查，證人丙○○於警詢時之證言，就被告丁○○而言，無異屬「被告以外之人」之陳述，其性質屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且被告之辯護人亦就上開證述之證據能力表示爭執（詳見本院訴字卷第91頁），然證人丙○○於本院審理時，業已到庭具結作證，依據上揭說明，應認證人丙○○於警詢時就被告所涉本案犯行部分之證述，無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告丁○○矢口否認有與少年丙○○共同販賣毒品之犯行，辯稱：伊不知道丙○○是未滿18歲之少年，伊沒有指示丙○○去販毒，是丙○○對檢察官說謊話來誣陷伊。

伊認為丙○○的毒品是從江○○（臉書暱稱江○○，下稱江○○）處來的，丙○○跟江○○有金錢糾紛，丙○○曾經說江○○有用兇殘的手法跟丙○○要錢，而且丙○○有私訊伊母親，說丙○○曾經有盜用伊的臉書跟別人對話，並陷害伊是本件販毒共犯；

伊臉上的點是炒菜時被油噴到的傷口，並不是痣云云（詳見本院訴字卷第87至91頁、第431頁）。

辯護人則替被告辯護以：由證人甲○○審理中證述可知，其承辦的案件非常的多，故對於本案毒品交易之價格方面不清楚，但證人甲○○卻對於當時與其視訊之人就是被告本人，被告臉上有痣之特徵，記憶非常清楚，顯與常理不符。

另證人甲○○曾與暱稱「857」之販毒者進行視訊通話，卻未以拍照之方式進行蒐證，亦與常情未合。

證人丙○○在事後與被告母親所互相傳送的LINE對話記錄內容，可知丙○○於作證時有誣陷被告之情事，前開LINE對話均係丙○○出於自由意志所傳訊，並無受到被告的指示，另江○○與證人丙○○有密切通聯紀錄，證人丙○○之證詞有可能偏袒江○○，本案僅以證人甲○○及證人丙○○的證述及相關的截圖，顯不足以認定被告有罪云云（詳見本院訴字卷第97至103頁、第432至434頁）。

經查：㈠桃園市○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○號「a786545」(暱稱：857），在「麻將揪起來」群組內，刊登內容「感冒咳嗽藥水1瓶600、可外送可配合可試、良藥苦口歡迎詢問、買五送一、大桃園大中壢縣市24小時服務」之隱含販賣毒品咖啡包之廣告訊息，遂以微信帳號暱稱「粥洋輕」佯裝購毒者，與暱稱「857」之人聯繫欲購買毒品，嗣後丙○○則攜帶摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包23包，於109年4月30日晚間11時15分與喬裝警員在桃園市○○區○○路000號前會面，丙○○交付上開毒品咖啡包23包於喬裝警員後，喬裝警員旋即表明身分，當場查獲而販賣毒品未遂等事實，業據證人即少年丙○○於偵訊及本院審理時、證人即喬裝警員甲○○於偵訊及本院審理時證述甚詳（詳見偵字卷第149至150頁、第165至166頁、本院訴字卷第395至419頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄及扣押目錄表、桃園市政府警察局中壢分局109年04月30日職務報告、手機翻拍照片、扣押毒品照片、證人丙○○手機門號0000000000號毒品案件被告通聯紀錄表、內政部警政署刑事警察局109年06月10日刑鑑字第1090049768號鑑定書、桃園市政府警察局中壢分局偵辦丁○○涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告、被告住處照片、桃園市政府警察局中壢分局109年11月20日中警分刑字第1090074216號函暨員警（微信暱稱「粥洋輕」）與被告（微信暱稱「857」）間之微信對話截圖等件在卷可查（詳見本院109少調字卷第35至39頁、第43至44頁、第51至64頁、第75至76頁、第107頁、他字卷第5至7頁、偵字卷第27至29頁、本院訴字卷第61至81頁），復有扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包23包、證人丙○○所持用之蘋果廠牌IPHONE 6S型號手機1支（含有門號0000000000號SIM卡1張）等物可憑，是此部分事實堪認定。

㈡被告確有與證人丙○○共同販賣毒品之事實，業據證人丙○○於偵訊及本院審理中證述明確。

經查：⒈證人丙○○於偵訊時證稱：109年4月30日為警查獲販賣毒品案件，當時所欲販賣之毒品是臉書叫「陳樂」的人給伊的，伊是在做筆錄時，偵查隊調閱陳樂媽媽名字，伊才知道陳樂就是被告，被告是伊朋友之前男友，伊當時曾住被告家。

被告在其內壢租的房子給伊23包毒品，說要跟購毒者拿7,000還是8,000元，伊沒跟購毒者聯絡，伊是用自己手機跟被告聯絡。

伊與喬裝為購毒者之員警交易時，有跟被告以通訊軟體對話，伊在MESSENGER的暱稱是陳佑佳，被告有傳照片告訴伊客人所在位置，伊也有回傳把毒品放在85度C對面的籃子的照片給被告，被告叫伊先等客人來，等客人交完錢再帶客人去拿毒品。

伊還有向被告詢問客人是否有背包包等語 (詳見偵字卷第149至150頁) 。

⒉證人丙○○又於本院審理中證稱：伊與被告是在109年間認識，伊跟被告算是朋友關係，互動還不錯。

平時用臉書跟被告聯繫，會講電話也會傳訊息，被告知道伊的年紀，在平常聊天時被告就知道伊16歲，也知道伊當時高二休學，有時候被告也會以乾弟弟稱呼伊，伊臉書帳號之暱稱是陳○○，伊與臉書暱稱陳○之人是臉書好友，陳○就是被告，伊有於109年4月30日在桃園市○○區○○路000號附近之85度C面交毒品為警查獲，當時伊是受被告指示前往交易毒品，被告是在他家當面指示伊前往面交地點，伊是出門才改用臉書及FACETIME與被告聯繫。

被告有指示伊要交易25包毒品咖啡包，收取8000元價金，但被告實際給伊是23包，所以伊就向喬裝購毒者之警員說23包收7000元。

伊知道被告剛出監，無法做運輸毒品這件事，因為被告之前是販毒被抓的，所以被告才請伊去中壢那邊的85度C跟購毒者交易毒品，這次毒品交易之共犯除了伊與被告以外，沒有其他人，江○○不是該次毒品交易的共犯等語(詳見本院訴字卷第405至419頁)。

⒊觀諸證人丙○○上開證述，對於被告如何指示證人丙○○前往交易地點與購毒者進行毒品交易之內容大致相符，且無悖常情之處，衡情丙○○尚無甘冒偽證罪責構陷被告之必要，再佐以被告坦承其臉書帳號之暱稱為「陳○」，並曾以「陳○」之臉書帳號與丙○○進行臉書語音通話等節，業據被告於本院準備程序中供承明確（詳見本院訴字卷第87至93頁），堪認證人丙○○指述被告與其共同販賣毒品咖啡包之犯行，應非子虛。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

是持有毒品者所為毒品來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範持有毒品者意圖邀上開減刑寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。

然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足。

本案被告雖未曾現身於案發現場與喬裝警員進行毒品交易，而係隱身於幕後與喬裝警員議定毒品交易數量、價格、地點，並指使證人丙○○前往交易地點進行毒品交易，故本院勾稽下列事證，認已足以補強證人丙○○所述屬實：⒈證人甲○○於偵訊時證稱：在微信群組内有發現公開散佈毒品販賣之訊息，伊以暱稱「粥洋輕」跟對方聯絡，詢價之後就約在查獲地點，到現場等候時，中途對方打視訊過來，但視訊對象不是丙○○，應該是被告，被告有拿毒品咖啡包給伊看，後來丙○○就到現場跟伊交易了，丙○○跟伊說他把毒品咖啡包放在另一個地方，伊有再跟丙○○過去；

跟伊視訊的人，伊印象中臉上有一顆痣等語(詳見偵字卷第165頁)。

⒉證人甲○○又於本院審理時證稱：伊於109年4月間執行網路巡邏時，在看到微信群組「麻將揪起來」中暱稱「857」張貼販毒訊息後，伊就使用微信帳號與暱稱「857」之人聯繫，佯裝要跟暱稱「857」之人購毒，伊有與暱稱「857」之人視訊通話，在視訊時伊有見到暱稱「857」之人之長相，暱稱「857」之人就是今日在庭之被告，伊記得當時與伊視訊通話之人，嘴唇上面有痣，但是痣的位置是在左邊還是右邊伊忘記了。

伊佯裝為購毒者跟暱稱「857」之人達成購毒之合意後，實際上有進行面交，但不是在庭的被告前來面交，而是丙○○前來面交，伊當場以現行犯逮捕丙○○並在丙○○身上扣到手機1支，當時伊有檢視丙○○的手機，發現丙○○有跟一個臉書帳號叫陳○的人聯繫。

當時陳○的帳號也一直撥打電話給丙○○，依照伊的辦案經驗陳○應該就是丙○○的共犯，當下丙○○也有坦承是這個叫陳○的叫他過來交易，不過丙○○當時稱不知陳○之真實姓名年籍，丙○○遭逮捕後並無指稱「江○○」才是其毒品上游。

後續丙○○指認出陳○樂之真實姓名年籍的偵查過程，此部分伊就沒有參與等語（詳見本院訴字卷第395至403頁）。

⒊衡以證人甲○○前後證述內容一致，且證人甲○○僅為執法人員，負責毒品查緝，與被告並無恩怨糾紛，應無飾詞構陷被告之可能，且證人甲○○亦明確指認被告臉部有痣之特徵，堪信證人甲○○證述被告係與其進行視訊通話以商議毒品買賣之人乙情，應屬實在。

⒋按基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。

惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。

此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祗須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即得作為判斷之依據（最高法院108年度台上字第184號判決同此見解）。

經查，被告前於106年7月26日凌晨4時許，在其友人住處內，利用通訊軟體微信，在「內壢支援版」群組內刊登「中壢拋有感數量有限私我唷」之隱含販賣毒品之廣告訊息內容。

經警方執行網路巡邏發覺上開訊息，遂喬裝為購毒者與被告以微信聯繫，欲向被告購買由共犯張○杰所提供含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，嗣被告依約前往與警方從事前開毒品交易時，為警方而當場查獲等節，經本院以107年度訴字第241號判決有罪，被告不服上訴後，經臺灣高等法院判決被告有期徒刑6月確定等情，有本院107年度訴字第241號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（詳見偵字卷第171至174頁、本院訴字卷第17至21頁），相互比較被告上開販賣毒品案件與本件所犯販毒案件，被告所販賣之毒品均為含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、販毒方式係使用微信張貼販毒訊息以招攬客源、犯罪手法均為被告與他人共犯，由其中1人前往面交毒品咖啡包，可知被告先後2次販賣毒品之手法均如出一轍，然被告已因前案擔任前往交易毒品之人而遭警方逮捕，並經法院論罪科刑，復已執行完畢，被告本次自無可能再度親自出馬前往面交毒品，故被告遂指使證人丙○○前往交易毒品，實與常情無違。

上開事證雖非直接可以推斷被告犯罪，但以此項證據與證人丙○○、甲○○之證述為綜合判斷，仍足以認定犯罪事實，自為適格之補強證據。

綜上各情，足證本件由證人丙○○前往販賣毒品之犯行，應可認定係由被告指示所為，甚為明確。

㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告本件販賣毒品之犯行，因被告自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。

然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，顯違常情。

是被告就本件販賣毒品犯行，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。

㈤被告及其辯護人之辯解不可採信之理由：⒈被告及其辯護人均辯以被告不知悉丙○○之真實年紀，本案係丙○○故意構陷被告，丙○○事後有向被告母親傳送訊息稱當初作證時是故意誣陷被告，本件販賣毒品犯行實為證人丙○○與「江○○」共同參與，被告並無參與，伊的臉書帳號有被盜用云云，並提出證人丙○○與被告母親之LINE對話紀錄為證。

惟查，證人丙○○於本院審理時證稱：伊在傳送LINE訊息給被告母親時，被告也在伊身旁，是被告母親跟被告叫伊傳這些訊息內容，因為被告與被告母親要截圖作為證據，伊與被告母親的對話內容，實際上是依照被告的指示進行對話，所以被告知道伊與被告母親對話的內容。

當時在傳訊息的時候，伊跟被告還有被告母親都在被告家中，而被告母親是在客廳，伊跟被告則在房間等語(詳見本院訴字卷第416至419頁)，由證人丙○○上開證述內容可知，證人丙○○與被告母親之LINE對話內容，均係透過被告之指示而為，並非出自於證人丙○○之自由意願，再參以被告為了遂行本件販賣毒品犯行，藏身於螢幕之後，先以通訊軟體與購毒者商議毒品買賣細節，復指揮證人丙○○攜帶毒品咖啡包前往交易，以圖卸責，業經本院認定如前，故被告為求脫罪，無所不用其極，實有可能指示證人丙○○與被告母親進行虛假之通訊軟體對話，是證人丙○○與被告母親之LINE對話內容，自難為被告有利之認定。

被告及其辯護人執前詞為辯，並不可採。

⒉被告另辯以本院審理時所當庭拍攝之相片顯示其右臉嘴唇上方有一個點，是炒菜時被噴到的新傷，並非痣云云。

然查，被告於本院訊問時，經本院當庭提示被告之戶役政系統留存照片，並質之以為何被告前開照片右側臉頰位置亦顯示有一個痣之際，被告僅含糊陳稱：此為國中時期所拍攝之照片，其不清楚右臉上之點是否為痣等語（詳見本院訴字卷第431頁）。

惟由被告臉部照片，確實於被告右側臉頰嘴唇上方可見有一顆痣之特徵（參看本院訴字卷第441頁當庭拍攝之照片），亦與被告所留存於戶役政系統內頭像照片所顯示被告右臉嘴唇上方有痣之特徵相符，是被告前開所辯，顯為臨訟卸責之詞，難認可採。

⒊辯護人又辯以證人甲○○清楚記得被告臉上有痣之特徵，卻忘記本件毒品咖啡包交易之數量及金額，且證人甲○○與被告進行視訊通話卻未截圖保存證據等，均不合常情云云。

而查，證人甲○○有執行網路巡邏以釣魚方式偵辦販賣毒品案件之警員，承辦網路緝毒案件有3年經驗，證人甲○○在與販賣毒品之人進行視訊通話時，因事出突然不一定會以截圖方式蒐證，亦不方便以密錄器方式進行錄影等情，業據證人甲○○於本院審理時證述明確（詳見本院訴字卷第395至401頁），衡以證人甲○○執行網路巡邏以偵辦販賣毒品案件之時間長達3年，所承辦案件之數量應非少數，自無可能對於每件承辦案件之交易細節（即毒品之數量、價金）熟記在心，況證人甲○○於逮捕共犯丙○○後，已將本案查緝過程翔實記載在職務報告中（詳見本院少調字第43至44卷），是辯護人以此為辯，自非有據。

㈥綜上所述，被告上開所辯，無非事後圖卸之詞，要難採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效施行。

㈡修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

是上開條文修正後，法定刑度已較修正前提高，比較新舊法之結果，行為時之舊法對被告較為有利，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論罪科刑。

三、論罪科刑㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；

從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院107年度台上字第987號判決意旨參照）。

查被告先在網路上透過微信刊登對外出售毒品之訊息及與喬裝買家之警員談妥交易之時地、數量、價金，被告則指示共犯丙○○攜帶欲交易之毒品咖啡包，前往交易地點進行毒品交易，已著手於販賣毒品犯行之實行，因警員係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告、共犯丙○○購得毒品之真意，故本案毒品交易並未能完成，無由論以既遂，然被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，已如前述，自仍成立販賣毒品之未遂犯。

㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

該項所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之。

查被告於本案行為時為成年人，而證人丙○○係93年出生，有其年籍資料在卷可憑（詳見本院少調字卷第31頁），且共犯丙○○於本院審理時證稱：被告知道伊是16歲，也知道伊當時高二休學等情，已如前述，堪認被告對於丙○○係未滿18歲之少年乙節，自應有所認識，而有與其共犯本案犯行之故意，揆諸上開裁判意旨，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定論罪。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪。

㈣被告與共犯丙○○間，對於上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈤刑之加重減輕⒈被告為成年人，而與未滿18歲之共犯丙○○共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

⒉刑法第47條第1項規定之適用：①依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

②被告前因傷害、竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑3月、6月、3月確定，經臺灣高等法院以108年度聲字第3333號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於109年1月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告於前案已因違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑，竟不珍惜緩刑之機會，反而變本加厲，故意犯本件販賣第三級毒品未遂之犯行，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院認其對刑罰反應力薄弱，而各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒊被告就本案犯行，客觀上已著手實施販賣犯行，然因事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒋被告有上開加重及減輕事由，應依法先遞行加重其刑後，後減輕其刑。

㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

尤其毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，刑罰極其嚴厲，以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。

惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，且可達防衛之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，俾使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。

查被告參與本案共同販毒犯行，助長毒害擴散，復隱身於幕後指示共犯丙○○前往交易，涉案程度難謂輕微，況被告犯後矢口否認犯行，毫無悔意，被告販賣毒品之行徑，實為戕害國人身心健康之舉，且被告已依刑法未遂規定減輕其刑，客觀上難認有何情輕法重，自無適用刑法第59條規定酌量遞減其刑之餘地，併此敘明。

㈦本案無刑法第19條第2項之適用：⒈刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生理原因與心理結果二者而為綜合判斷。

在生理原因部分，事涉醫學上精神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或機構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；

在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力(辨識能力)，或依其辨識而行為之能力(控制能力)，由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。

倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等生理因素，導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者有無因果關係存在，得阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權判斷評價之(最高法院110年度台上字第3273號判決參照)。

⒉經查，丁○○前經心理衡鑑評估，診斷為智能偏低，並有識字及書寫困難，兵役檢查時判定為免役體位，有免役證明書、役男徵兵檢查體位判定結果通知書、國軍桃園總醫院兵役體檢專科檢查紀錄表、役男體格檢查表附卷可按(詳見偵字卷第49至53頁）。

惟被告上開心理衡鑑評估為距本案發生4年以前所製作，則被告之上開評估實與本案相隔時間過久，誠無據以作為認定被告於109年4月30日指揮證人丙○○前往交易毒品咖啡包犯行之際，有因其智能或精神上之疾病造成其精神障礙或其他心智缺陷之生理病癥；

再據本案為警查獲後，其於歷次警偵過程所為之抗辯併同案發後於本院準備及審理程序否認犯罪之種種情節判斷，其語意清楚、條理明晰、邏輯通達，並無因其智能曾有缺陷或精神疾病致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低而得減輕其刑之情事。

㈧爰審酌被告知悉毒品戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，仍蔑視政府查緝毒品之決心，為牟個人私利，仍意圖營利而與共犯丙○○一同販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，所為足以擴散毒品，並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，再者，被告利用共犯丙○○年輕識淺，涉世未深，指使其前往交易，所為實應予以非難，且被告犯後飾詞狡辯，未見悔意，犯後態度難認良好，惟該次犯行尚屬未遂，並無犯罪所得，兼衡被告於警詢時自陳家庭經濟狀況勉持、職業為冷氣工程師之生活狀況、高中畢業、心理衡鑑評估診斷為智能偏低，並有識字及書寫困難之智識程度，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分㈠扣案之毒品咖啡包23包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有前揭鑑定書附卷可參，為本案所查獲之第三級毒品，且被告為成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂之犯行，已構成犯罪，則該等毒品即屬不受法律所保護之違禁物，除鑑定用罄部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝袋，皆依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡被告雖以不詳電子設備與證人丙○○聯繫本件販賣毒品之交易細節，然前開不詳電子設備並未扣案，復無證據可證現仍存在，倘予沒收及追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨礙被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是認就該不詳電子設備尚無沒收及追徵之必要，乃依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵。

㈢另本件被告所涉本件犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲，尚無販賣所得之財物，自無從諭知沒收犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務

中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 張英尉
法 官 李思緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛福山
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日



附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。