臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,訴,1371,20220208,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第1371號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝孟軒




指定辯護人 公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第31808、31853號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號㈠、㈡所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」及「硝西泮」，分別係毒品危害防制條例管制之第三、四級毒品，及管制藥品管理條例列管之第三、四級管制藥品，未經核准擅自製造者屬偽藥，並可預見毒品咖啡包係添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，其內極可能含有二種以上之毒品，均不得販賣，竟不違背其本意，與某等真實姓名年籍不詳之販毒集團成員，共同意圖營利，基於販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意犯意聯絡，約定由販毒集團成員提供含有上開毒品成分、如附表編號㈠所示之毒品咖啡包，由乙○○負責依指示至指定之地點，以每包新臺幣（下同）700元、買3包送1包之方式販售，乙○○每販售1包可獲利100元。

嗣：㊀由販毒集團某等不詳成員，於民國109年10月15日以前，發送「鋼鐵人體態塑身館、美洛伊奶油*3K、健康即溶清蛋白、1*700、滿3送1、滿5送2、新開幕現正優惠中、蘋果可撥#（FaceTime）、訂購專線#（0000000000）」等暗示販賣毒品之訊息與他人，經警獲報於109年10月15日20至23時間之某時許，喬裝為買家而依上開訊息聯繫表示欲購買毒品，並約定稍後在桃園市○鎮區○○路000巷000弄0號「夢香汽車旅館」旁之停車場交易；

該等販毒集團成員即於109年10月15日23時許，聯繫乙○○將如附表編號㈠所示之毒品咖啡包10包攜至「夢香汽車旅館」旁之停車場交易；

㊁乙○○經該等販毒集團成員聯繫後，即於109年10月16日1時許，將如附表編號㈠所示之毒品咖啡包10包攜至「夢香汽車旅館」旁之停車場，當場向喬裝為毒品買家之警員表示，所欲販售之毒品咖啡包買3包送1包、共2,100元，經無買受真意之警員於交付2,100元、收受乙○○所交付如附表編號㈠所示之毒品咖啡包4包後即表明身份，乙○○遂當場為警逮捕而未遂，並經警扣得其隨身攜帶待販售之如附表編號㈠所示其餘毒品咖啡包6包（加計上開4包，共10包）及如附表編號㈡、㈢所示之手機2支，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告乙○○以外之人於審判外所為之供述證據（包含文書證據等證據），檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷一，第56頁；

本院卷二，第98至103頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法、不當或顯不可信之狀況，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由： ㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判中坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31808號卷〈下稱偵卷〉，第25至33頁、第111至113頁；

本院卷二，第40頁、第101至103頁），復有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所109年10月16日警員報告、查獲現場錄音譯文表、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心109年10月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年5月19日刑鑑字第1100044520 號鑑定書及本院110年10月19日勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷，第13至18頁、第49至54頁、第67至87頁、第119至120頁；

本院卷一，第75至76頁；

本院卷二，第38至39頁），並有扣案如附表所示之物在案可憑，足證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

㈡從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪： ㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

，依立法理由可知該條項屬分則之加重，為另一獨立犯罪型態，而應論以獨立之罪名。

查被告販賣如附表編號㈠所示之毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「硝甲西泮」及微量第四級毒品「硝西泮」成分，且係將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合而無從區分等情，有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案物照片在卷可稽，屬混合二種以上且分屬不同級別之毒品，應論以獨立之罪名，且應適用其中最高級別毒品（第三級毒品）之法定刑，並加重其刑至二分之一。

㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。

查本案係先由與被告有犯意聯絡之販毒集團成員發送暗示販賣毒品之訊息與他人，經喬裝為買家之警員依訊息聯繫後，再由被告依販毒集團成員之指示、到場與喬裝為買家之警員議定實際交易之數量、價金，並進行本案毒品咖啡包之交易，顯見被告與販毒集團成員自始即具有販賣毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品之犯行，惟因警員原即無進行毒品交易之真意，後續與被告毒品交易僅為求人贓俱獲伺機逮捕，雙方實際上未真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅成立未遂犯。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項及第9條第3項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

㊀公訴意旨認被告涉犯同條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪嫌，而未論及同條例第9條第3項，尚有未合，然此部分之事實，既經載明於起訴書之犯罪事實欄，本為起訴效力之所及，且經本院當庭告知被告該等罪名（見本院卷一，第53頁；

本院卷二，第97頁），無礙其訴訟防禦權之行使，本院自得併予論斷。

㊁被告與該等真實姓名年籍不詳之販毒集團成員，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㊂被告共同意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，為其共同販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。

㊃被告所為除成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項及第9條第3項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪外，同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，依「重法優於輕法」之法理，應依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項及第9條第3項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㊄被告以一共同販賣行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。

四、科刑：㈠被告所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

㈡被告前因竊盜案件，經本院：㊀107年度壢簡字第1671號判決處有期徒刑2月確定，㊁108年度審簡字第159號判決處有期徒刑3月確定，上開罪刑嗣經本院108年度聲字第2147號裁定應執行有期徒刑4月確定，並於109年4月10日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案（109年10月16日）有期徒刑以上之罪，為累犯。

然審酌其上開前案與本案之犯罪型態不同，犯罪之動機、手段有間，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認此部分尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不依此加重其刑。

㈢被告已著手於共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣被告就其所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈤本案無刑法第59條規定之適用： ㊀按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

㊁查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所週知之事，被告心智健全，知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其行為，將造成他人身心健康及社會秩序之危害，詎其仍為圖私利，共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，所為甚屬可議，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，況被告所為本案犯行，已適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑，業如前述，本案無情輕法重而在客觀上足以引起一般同情並顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告心智健全，知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，尤以其既已有前案徒刑執行完畢之情，當能判斷其行為，將造成他人身心健康及社會秩序之危害，所生之危害顯非輕微，所為應予非難；

惟念其犯後坦認犯行，尚非全無悔意，並兼衡被告本案行為動機、目的、於整體犯罪流程中所位居之角色、扣案毒品數量，及其自陳高中畢業、從事物流業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷，第27頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收： ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

查扣案如附表編號㈠所示之毒品咖啡包10包，送驗含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「硝甲西泮」及微量第四級毒品「硝西泮」成分等情，已如前述，為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所定之第三、四級毒品，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議意旨參照）；

又盛裝上開毒品之外包裝，因其上殘留之毒品殘渣無析離之實益與必要，應整體視為毒品而併予宣告沒收；

至檢驗取樣之部分，因鑑驗後已用罄滅失，自無庸併為沒收之諭知。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

查被告以扣案如附表編號㈡所示之手機聯繫販賣事宜乙情，業據被告於警詢、偵訊及本院審判中所是認（見偵卷，第29至30頁、第111至112頁；

本院卷二，第100頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

至扣案如附表編號㈢所示之手機，被告於警詢、偵訊及本院審判中供稱：是我自己平時所用的私人手機等語（見偵卷，第29至30頁、第111至112頁；

本院卷二，第100頁），復無積極證據證明為本案犯罪所得或供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官施韋銘到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏

法 官 蔡旻穎

法 官 翁健剛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃挺豪
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物 扣案數量 說明 ㈠ 毒品咖啡包 10包（驗前總毛重40.55公克，驗前總淨重29.75公克） ⒈隨機抽取編號8鑑定：淨重2.70公克，取樣1.13公克鑑定用罄，餘1.57公克。
⒉鑑定含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「硝甲西泮」及微量第四級毒品「硝西泮」成分。
㈡ 手機 1支 （含SIM卡） 金色IPHONE （IMEI：000000000000000） ㈢ 手機 1支 （含SIM卡） 藍色OPPO （IMEI：000000000000000）