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臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第140號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林弘民
選任辯護人 王奕仁律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3688號），本院判決如下：
主 文
林弘民販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表編號3 、7 所示之物均沒收銷燬之。
扣案如附表編號1、2、4至6、8至9所示之物均沒收。
事 實
一、林弘民明知1-苯基-2-( 1- 吡咯烷基) -1- 戊酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3, 4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-( 5-氟戊基) -3-( 1- 四甲基環丙基甲醯) 吲、愷他命及硝西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所列管之第二級、第三級、第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利基於販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意，於民國107 年10月13日凌晨3 時37分許前某時，以不詳方式取得摻有上開毒品之咖啡包39包（含袋毛重共：345.08公克、驗前淨重共：303.09公克、鑑驗取樣共：20.49 公克、驗餘淨重共：282.6 公克）及愷他命1 包（含袋毛重：1 公克、鑑驗取樣：0.0033公克，驗餘毛重0.9967公克）後，藏匿於其所駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車內，並以其所有如附表編號1 之手機與多名購毒者聯絡，欲販賣予不特定人以牟利，惟尚未及賣出即因其於駕駛上開汽車過程發生車禍，為警查獲，終而未遂。
並扣得如附表編號2 至9 之物，及其所有供予購毒者聯絡所用之行動電話1 支。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第一公路警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就前揭犯罪事實於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第73頁），並有林弘民駕駛車輛內行車紀錄器之通話譯文（見偵卷第9 頁至第15頁）、國道公路警察局第一公路警察大隊扣押物品目錄表暨現金扣案照片11張（見偵卷第24頁至第31頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷第36頁）、內政部警政署刑事警察局107 年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（毒品咖啡包）（見偵卷第37頁至第38頁）、扣案毒品照片8 張（見偵卷第39頁至第41頁）、送鑑1 包藥物（T- 07 ）照片2 張（見偵卷第46頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年11月6 日濫用藥物檢驗報告（UL/2 018/A0000000 ）（見偵卷第47頁）、國道公路警察局第一公路警察大隊自願受搜索同意書（見偵卷第53頁）、國道公路警察局第一公路警察大隊扣押物品目錄表（見偵卷第61頁至第65頁、第67頁至第68頁）在卷可稽，復有如附表編號2 至9 所示之第二、三、四級毒品之咖啡包39包以及愷他命1 包扣案可佐，堪認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
而參諸被告本案販售者，係摻有第二、三、四級毒品之咖啡包及愷他命，取得不易，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品任意無償轉讓他人之理，且販賣第二、三、四級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能。
查：被告駕駛之營業用小客車行車紀錄器通話譯文可見被告自107 年10月12日晚間10時37分許至隔日凌晨2 時38分許，聯絡多名客人，談話內容均為不特定人向被告詢問所需要的毒品以及毒品價格，被告如無從中獲利，實無須為多名不特定人取得毒品再以原價或低於原價之方式售出，足徵被告主觀上確有營利之意圖甚明。
綜上，本案雖欠缺客觀事證可資查明被告取得上開毒品咖啡包及愷他命之實際價格，然被告基於營利之意圖而為本件販賣第二、三、四級毒品行為，仍足認定。
是綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪與販賣第二、三、四級毒品未遂罪為法條競合，應不另論罪。
再被告係以一行為同時販賣第二、三、四級毒品而未遂，觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
被告已著手於販賣毒品犯罪之實行，惟尚未即賣出即為警查獲而未遂，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，應依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。
另辯護人為被告辯護稱：本件被告違反義務程度僅為未遂，且與大盤毒販多有差異，應認被告犯罪情節非重，被告犯後坦承犯行，僅國中畢業智識不高，因經濟狀況不佳誤入岐途，是為被告利益請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云。
然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。
經查，被告本件遭查獲尚未販出之毒品約有300 餘公克，已非偶一販予友人之情形，且依照前開通話譯文可見被告販售人數亦非僅少數人，而係聯繫多名購毒者販賣毒品，所欲販賣之第二、三、四級毒品對社會治安危害非輕，至辯護人所稱之被告之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。
況本件犯行，已有如前所述之減刑事由，於依法減輕後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人之前開主張，難認可採。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌其明知上述第二、三、四級毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟意圖營利而聯繫多名購毒者欲販賣如犯罪事實欄所載之第二、三、四級毒品，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；
又其意圖營利而販賣上述毒品牟利，雖嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安，幸為警查獲尚未賣出而僅屬未遂階段，上述毒品尚未流入市面即遭警查獲，所生之危害程度非鉅，兼衡其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度為國中畢業、案發時從事計程車司機工作、犯罪手段、其所欲販出之毒品之數量、種類及持有期間，與犯罪終能坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
四、沒收：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈠、查扣案如附表編號3 、7 所示之咖啡包，檢出如附表編號3、7 備註欄所示之第二、三、四級毒品，因該等咖啡包均以粉末狀毒品製成，咖啡包內之第二、三、四級毒品粉末已混合無法精確分離，是就附表編號3 、7 之咖啡包均以第二級毒品之沒收方式，依照毒品危害防制條例第18條第1項之規定，諭知沒收銷燬之。
另附表編號2 之愷他命及附表編號4至6 、8 、9 所示含有第三、四級毒品成分之咖啡包，均係違禁物，揆諸上開實務見解，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬或沒收之諭知），而盛裝上開第二、三、四級毒品之包裝袋39只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬或沒收。
㈡、就扣案之如附表編號1 所示之手機部分，雖被告辯稱：僅供一般通聯使用等語（見本院卷第72頁），然查被告於上開車輛上係以手機與多名購毒者聯絡，而被告林弘民於發生車禍後即被扣案如附表編號1 所示之手機1 支，可見該扣案手機應為被告用以聯絡購毒者而供犯本案販賣毒品未遂罪使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、至本件一併扣案之現金新臺幣867,921 元，經被告供承：扣案現金與本案無關，是我要幫老闆買茶葉的錢等語（見本院卷第68頁），且依卷內事證，尚無從證明與被告本件販賣第二、三、四級毒品未遂之犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，是皆不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官范玟茵提起公訴、檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 黃柏嘉
法 官 蘇品蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳崇容
中 華 民 國 109 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────┬────────────┐
│編號│名稱及數量 │備註 │
├──┼─────────┼────────────┤
│1 │Samsung 手機1支 │ │
├──┼─────────┼────────────┤
│2 │愷他命1包 │㈠編號T-07 │
│ │ │㈡台灣檢驗科技股份有限公│
│ │ │ 司107年11月6日濫用藥物│
│ │ │ 檢驗報告（偵卷第94頁）│
│ │ │㈢經檢驗呈ketamine陽性反│
│ │ │ 應 │
│ │ │㈣驗前含袋毛重1公克，鑑 │
│ │ │ 驗取用0.0033公克，驗餘│
│ │ │ 毛重0.9967公克 │
├──┼─────────┼────────────┤
│3 │毒品咖啡包（黑色外│㈠編號1 │
│ │包裝）1包 │㈡內政部警政署刑事警察局│
│ │ │ 107年11月29日刑鑑字第1│
│ │ │ 000000000號鑑定書（偵 │
│ │ │ 卷第95頁） │
│ │ │㈢經檢驗含： │
│ │ │1、第二級毒品「1-苯基-2-│
│ │ │ （1-吡咯烷基）-1-戊酮│
│ │ │ 」成分 │
│ │ │2、第三級毒品「氯乙基卡 │
│ │ │ 西酮」、「甲苯基乙基 │
│ │ │ 胺戊酮」、「硝甲西泮 │
│ │ │ （硝甲氮平）」成分 │
│ │ │3、第四級毒品「硝西泮（ │
│ │ │ 耐妥眠）」成分 │
│ │ │㈣驗前淨重約5.35公克，驗│
│ │ │ 前純質淨重約0.21公克，│
│ │ │ 驗餘淨重2.4 公克 │
├──┼─────────┼────────────┤
│4 │毒品咖啡包（彩虹條│㈠編號A1至A3 │
│ │紋外包裝）3包 │㈡內政部警政署刑事警察局│
│ │ │ 107年11月29日刑鑑字第 │
│ │ │ 0000000000號鑑定書（ │
│ │ │ 偵卷第95頁） │
│ │ │㈢抽取A1檢驗含第三級毒品│
│ │ │ 「4-甲基甲基卡西酮」、│
│ │ │ 「硝甲西泮（硝甲氮平）│
│ │ │ 」成分 │
│ │ │㈣驗前總淨重約22.14公克 │
│ │ │ ，驗前總純質淨重約0.44│
│ │ │ 公克，驗餘淨重19.42公 │
│ │ │ 克 │
├──┼─────────┼────────────┤
│5 │毒品咖啡包（彩虹方│㈠編號B │
│ │塊外包裝）1包 │㈡內政部警政署刑事警察局│
│ │ │ 107年11月29日刑鑑字第 │
│ │ │ 000 0000000號鑑定書（ │
│ │ │ 偵卷第95頁反面） │
│ │ │㈢經檢驗含第三級毒品「4-│
│ │ │ 甲基甲基卡西酮」、「甲│
│ │ │ 苯基乙基胺戊酮」、「氯│
│ │ │ 乙基卡西酮」、「硝甲西│
│ │ │ 泮（硝甲氮平）」成分 │
│ │ │㈣驗前淨重約9.23公克，驗│
│ │ │ 前純質淨重約0.18公克，│
│ │ │ 驗餘淨重6.64公克 │
├──┼─────────┼────────────┤
│6 │毒品咖啡包（淡橘色│㈠編號C1至C8 │
│ │外包裝）8包 │㈡內政部警政署刑事警察局│
│ │ │ 107年11月29日刑鑑字第 │
│ │ │ 000 0000000號鑑定書（ │
│ │ │ 偵卷第95頁反面） │
│ │ │㈢抽取C1檢驗含第三級毒品│
│ │ │ 「4-甲基甲基卡西酮」成│
│ │ │ 分 │
│ │ │㈣驗前總淨重約78.89公克 │
│ │ │ ，驗前總純質淨重約0.78│
│ │ │ 公克，驗餘總淨重76.01 │
│ │ │ 公克 │
├──┼─────────┼────────────┤
│7 │毒品咖啡包（白色外│㈠編號D1至D4 │
│ │包裝）4包 │㈡內政部警政署刑事警察局│
│ │ │ 107年11月29日刑鑑字第1│
│ │ │ 000000000號鑑定書（ │
│ │ │ 偵卷第95頁反面） │
│ │ │㈢抽取D1檢驗含： │
│ │ │1、第二級毒品「1-苯基-2-│
│ │ │ （1-吡咯烷基）-1- 戊 │
│ │ │ 酮」成分 │
│ │ │2、第三級毒品「氯乙基卡 │
│ │ │ 西酮」、「甲苯基乙基 │
│ │ │ 胺戊酮」、「硝甲西泮 │
│ │ │ （硝甲氮平）」成分 │
│ │ │3、第四級毒品「硝西泮（ │
│ │ │ 耐妥眠）」成分 │
│ │ │㈣驗前總淨重約21.95公克 │
│ │ │ ，驗前總純質淨重約0.87│
│ │ │ 公克，驗餘總淨重18.92 │
│ │ │ 公克 │
├──┼─────────┼────────────┤
│8 │毒品咖啡包（黑色外│㈠編號E1至E10 │
│ │包裝）10包 │㈡內政部警政署刑事警察局│
│ │ │ 107年11月29日刑鑑字第 │
│ │ │ 0000000000號鑑定書（ │
│ │ │ 偵卷第96頁） │
│ │ │㈢抽取E1檢驗含： │
│ │ │1、第三級毒品「3,4-亞甲 │
│ │ │ 基雙氧甲基卡西酮」、 │
│ │ │ 「1-（5-氟戊基）-3-（│
│ │ │ 1-四甲基環丙基甲醯） │
│ │ │ 吲」成分 │
│ │ │2、第四級毒品「硝西泮（ │
│ │ │ 耐妥眠）」成分 │
│ │ │㈣驗前總淨重約58.13公克 │
│ │ │ ，驗前總純質淨重約1.74│
│ │ │ 公克，驗餘總淨重55.09 │
│ │ │ 公克 │
├──┼─────────┼────────────┤
│9 │毒品咖啡包（香檳色│㈠編號F1至F12 │
│ │外包裝）12包 │㈡內政部警政署刑事警察局│
│ │ │ 107年11月29日刑鑑字第 │
│ │ │ 0000000000號鑑定書（ │
│ │ │ 偵卷第96頁） │
│ │ │㈢抽取F1檢驗含第三級毒品│
│ │ │ 「4-甲基甲基卡西酮」、│
│ │ │ 「硝甲西泮（硝甲氮平）│
│ │ │ 」成分 │
│ │ │㈣驗前總淨重約107.40公克│
│ │ │ ，驗前總純質淨重約1.07│
│ │ │ 公克，驗餘總淨重104.12│
│ │ │ 公克 │
└──┴─────────┴────────────┘
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