臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,訴,158,20200526,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第158號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳積昇




選任辯護人 曹智涵律師
劉世興律師
武傑凱律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第31501 號），本院判決如下：

主 文

吳積昇共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實吳積昇與真實姓名、年籍不詳自稱「小陳」之成年男子均明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣。

渠等竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國108 年11月2 日（起訴書誤載為108 年11月22日，應予更正）20時29分許前某時，由「小陳」使用手機號碼0000000000號發布『「黑貓快遞」、品質更新0.8 公斤1000、1.8 公斤2000、2.8公斤3000、品質優良！服務快速！價錢公道！〈24H 到府服務〉』之意指販賣毒品之廣告訊息予不特定人士，吸引有施用第三級毒品需求者主動聯繫。

適有桃園市政府警察局桃園分局中路派出所警員接獲民眾提供手機訊息檢舉，查覺有異，遂喬裝購毒者並撥打該訊息所載之聯絡電話聯繫表示欲購買毒品，雙方旋約定於108 年11月2 日21時許，在位於桃園市○○區○○○○街000 號「紫晴汽車旅館」進行交易。

「小陳」遂先於108 年11月2 日19時許，在桃園市桃園區經國路「敏誠藥局」前，將第三級毒品愷他命6 包及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包2 包交予吳積昇，並告知販售之價格為愷他命每包新臺幣（下同）2,000元、4-甲基卡西酮之咖啡包每包1,000 元後，由吳積昇依上開約定之時間地點前往交易；

嗣吳積昇按時抵達後，在車內向喬裝買家之警員介紹出示販售毒品之種類及議價時，經員警表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得上開第三級毒品愷他命6 包及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包2 包、行動電話1 支（含SIM 卡，門號：0000000000號）及現金19,200元。

理 由

一、程序事項本案經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

二、認定事實之依據及證據上揭犯罪事實業據被告吳積昇於偵審時均坦承不諱（見偵卷第75頁至第77頁、本院卷第51頁、第89頁至第93頁），此有桃園市政府警察局桃園分局中路派出所員警之職務報告及通訊過程譯文1 份、扣案手機畫面翻拍照片、查緝現場照片共8 張及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室UL/2019/B0000000號、UL/2019/B0000000號檢驗報告各1 紙（見偵卷頁至第49頁至第52頁、第53頁至第55頁、第103 頁至第105頁）在卷可佐，且有扣案如附表所示之毒品在案足憑，足認被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告上開販賣毒品之犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議意旨可資參照）。

查被告是因警方接獲檢舉而佯裝買家向「小陳」接洽購買，並無實際與被告交易之真意，然依上開決議意旨，「小陳」刊登求售訊息且與警方約定交易地點等情，即屬實行犯意之行為，被告之行為已該當販賣行為之著手，而所販賣毒品尚未交付即遭逮捕，且警方要無購買毒品之真意，應屬販賣未遂。

（二）核被告所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

而被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告與綽號「小陳」之成年男子，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告就本案已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因購毒者並無購毒之真意而屬未遂，已如上述，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。

又被告就本案之犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑，並依法遞減之。

（五）爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，竟與「小陳」基於共同販賣第三級毒品之犯意，以向不特定多數人發送簡訊之方式為本案犯行，實助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，另衡酌被告自始坦承犯行，態度尚佳、年紀尚輕，兼衡被告本件遭警方查獲之毒品數量、被告之教育智識程度、家庭生活、就業、經濟狀況及本案犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（六）至被告辯護人另為被告請求依刑法第59條之規定減輕其刑之主張。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。

本件被告各次犯行經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，法定最低度刑已降為有期徒刑1 年9 月，且就被告扣案毒品觀察，數量多達6 包愷他命及2 包毒品咖啡包，其所欲販賣毒品數量非微，尚無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之憾，自不該當刑法第59條之要件，是辯護人此部分之主張，難認有據。

四、沒收

（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

（二）經查，扣案如附表所示之物係被告販賣之第三級毒品，而其等販賣第三級毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開愷他命自屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，均諭知沒收。

另用以盛裝上開毒品之包裝袋，因無法於與毒品完全析離，亦予沒收。

至鑑驗用罄毒品之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

（三）扣案之手機1 支（門號：0000000000號），被告供稱與本案犯行無涉，且揆諸卷證資料尚無法證明與本案有何關連，既非供犯罪所用之物，應非屬沒收之範圍。

（四）被告另於審理時供稱，並未因販賣毒品而有任何利得或取得報酬等語，且本案並未交易成功自無販毒所得，是難認被告就此次犯行有何犯罪所得，自無由依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定為沒收或追徵之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官古御詩到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 陳柏嘉
法 官 林莆晉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│物品名稱    │數量  │驗前重量      │驗餘重量      │
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│1   │第三級毒品4-│共2包 │驗前總毛重共  │驗後總毛重共  │
│    │甲基甲基卡西│      │15.99 公克    │15.4941 公克  │
│    │酮          │      │              │              │
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│2   │第三級毒品愷│共6包 │含袋毛重共5.9 │驗後毛重共    │
│    │他命        │      │公克          │5.8982公克    │
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