臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,訴,70,20200525,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林昱鈞


選任辯護人 謝允正律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22054 號），本院判決如下：

主 文

林昱鈞販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實林昱鈞可預見其所欲販賣之咖啡包含有第三級毒品成分，仍意圖營利，基於縱販賣第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，於民國108 年6 月間某日，以新臺幣（下同）1 萬1,000 元向郭志偉（現由臺灣桃園地方檢察署偵辦中）購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）50包，並持其所有之序號000000000000000 而廠牌為「IPHONE」之黑色手機搭配門號0000000000號SIM 卡1 張之行動電話1 支供販毒之用，而於108 年7 月24日凌晨0 時17分許，在名為「音樂班」而有325 人可閱覽之LINE群組內，以「無盡戰場」之暱稱發送內容為「桃園大量便宜要的私價格甜」之販賣毒品咖啡包暗示廣告訊息，以此方式販賣毒品咖啡包。

適有臺北市政府警察局大同分局警備隊警員葉文禮於108 年7 月24日下午2 時許執行網路巡邏勤務發現上情，而於同日下午2 時50分許，將「無盡戰場」加入好友名單，喬裝購毒者聯繫林昱鈞而佯稱欲購買毒品咖啡包，雙方連繫交易毒品之種類、時地、價格及相關事宜後，議定由喬裝購毒者之員警葉文禮以1 萬6,000 元購買毒品咖啡包50包，雙方旋即依約於108 年7 月24日晚間5 時54分許，在桃園市○○區○○路000 號前交易，林昱鈞到場後表示須待同日晚間6 時40分許始有毒品咖啡包可供交易並離開現場，嗣於同日晚間7 時16分許返回現場，並將毒品咖啡包交付員警葉文禮，且表示要收取價金1 萬6,000 元時，為喬裝毒品買家之員警葉文禮當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

理 由

壹、實體部分：

一、訊據被告林昱鈞就上開販賣第三級毒品未遂犯行坦承不諱（見本院109 年度訴字第70號卷「下稱訴字卷」第108 頁），並有108 年7 月25日職務報告書1 紙、被告臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、毒品案毒品照片2 張、勘查採證同意書1 紙、被告與警方LINE對話紀錄截圖8 張、被告與警方LINE對話紀錄譯文表1 紙、臺北市政府警察局大同分局108 年8 月26日北市警同分刑字第1083021938號函及所附被告指紋鑑定書1 份、內政部警政署刑事警察局108 年11月5 日刑鑑字第1080072906號鑑定書1 份附卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第22054 號卷「下稱偵字卷」第29頁至第30頁、第31頁至第33頁、第47頁至第48頁、第49頁、第51頁至第53頁、第55頁、第119 頁至第127 頁、第145 頁），且有如附表所示之扣案物為證，堪認被告之任意性自白與事實相符，足以採信。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。

是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。

查被告於本院審理時供稱：「查獲當天下午4 點多時跟郭志偉聯繫說有買家要，在之前六月時我就跟郭志偉購買咖啡包並交付1萬1,000 元」、「（問：當時跟喬裝買家之員警是約定用1萬6,000 元的價格出售咖啡包50包？）是」等語（見訴字卷第109 頁），則被告顯係為獲取差價而為本案犯行，足認其確係基於營利之意圖而為本案犯行無疑。

三、至公訴意旨雖認被告明知4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，且係基於販賣該等第三級毒品以營利之犯意為本案犯行，然被告於警詢及偵訊中，皆未表示明確知悉其所販售之咖啡包成分，且被告於本院審理時供稱：「（問：你是否知道咖啡包成分為何？）不知道，只知道應該是毒品」等語（見訴字卷第109 頁），則考量該等咖啡包內所驗得之毒品成分，並非如愷他命等一般人較常聽聞之第三級毒品，尚難認被告確明知本案毒品咖啡包之成分為何，惟仍可認其就該等咖啡包內含有第三級毒品成分一情有所預見，是應認被告係意圖營利，基於縱販賣第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意而為本案犯行，此部分公訴意旨容有誤會，應予更正，併此指明。

四、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。

貳、論罪科刑：

一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；

換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨可參。

查被告雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。

復按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

二、被告於102 年間，因傷害等案件，經本院以105 年度審易緝字第74號判決判處應執行有期徒刑7 月確定，並於106 年11月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775 號解釋所示，被告前已因他案經法院論罪科刑，卻又再犯本案犯行，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，予以加重其刑。

三、被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家而自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項、第70條規定先加後減。

另被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第三級毒品未遂之犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項、第70條規定先加後遞減之。

四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。

所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。

如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之，有最高法院109 年度台上字第567 號判決意旨可參。

而臺北市政府警察局大同分局就本院函詢有無因被告之供述而查獲上游時，函覆「將犯嫌郭志偉依違反毒品危害防制條例罪嫌移請貴署偵辦在案」等語、並檢附該分局刑事案件報告書1 份，有該分局109 年4 月14日北市警同分刑字第1093006107號函暨所附刑事案件報告書1 份在卷可考（見訴字卷第75頁至第80頁），復查詢郭志偉之前案紀錄後，該案尚未偵結，亦有郭志偉之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可考（見訴字卷第113 頁），是郭志偉尚未有遭起訴之情形，惟如前述，被告既已供出毒品來源，並因而查獲郭志偉，無礙於被告有毒品危害防制條例第17條第1項適用之認定。

又本院審酌被告所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ，並依刑法第71條第1項、第70條規定先加後遞減之。

五、爰審酌被告可預見其所販售之咖啡包含有第三級毒品之成分，仍為貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，若所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，嚴重侵害社會秩序，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱，犯後態度尚可，兼衡被告高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第15頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

參、沒收

一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，查附表編號1 所示之行動電話1 支（含SIM卡1 只），係被告用以發布如事實欄所示販賣毒品之訊息並供聯繫販毒事宜等情，業據被告供承在卷（見訴字卷第108頁），是屬被告犯本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

二、扣案如附表編號2 所示之物，均含第三級毒品成分（詳見附表編號2 備註欄），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，而盛裝上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而難以將之完全析離，故應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。

另鑑驗耗損之第三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官鄭朝光到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 陳布衣
法 官 陳囿辰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳宜家
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號  │扣案物                │備註                          │
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│ 1    │序號000000000000000 而│供犯罪所用之物                │
│      │廠牌為「IPHONE」之黑色│                              │
│      │手機搭配門號0000000000│                              │
│      │號SIM 卡1 張之行動電話│                              │
│      │1支                   │                              │
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│ 2    │咖啡包50包            │1.驗前總淨重約378.59公克，取  │
│      │                      │  0.98公克鑑定用罄，檢出第三  │
│      │                      │  級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，│
│      │                      │  純度約1 ％，驗前總純質淨重約│
│      │                      │  3.78公克                    │
│      │                      │2.違禁物                      │
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│ 3    │包裝袋50只            │1.用以包裝編號2所示毒品       │
│      │                      │2.違禁物                      │
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