臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,侵訴,21,20220224,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度侵訴字第21號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王璽銘




指定辯護人 李典穎律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2348號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。

上開所處不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年陸月。

沒收部分併執行之。

事 實

一、甲○○自民國107年1月間某日至108年6月27日前之某日止，透過社群網站Facebook、手機通訊軟體LINE或交友軟體Beetalk等方式，向不特定女子發送訊息，自稱為華歌爾公司之內衣推銷員，佯稱要做內衣問卷，並以每份問卷完成後可得報酬新臺幣（下同）3,000元為由，誘使不特定年輕女子接受問卷調查，以此方式分別為以下犯行：

㈠、甲○○於107年1月18日，透過通訊軟體LINE與代號AE000-A108162M之女子（87年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）取得聯繫後，意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，以上開詐術要求Ａ女自行拍攝其僅著內衣及裸露上半身之照片，致Ａ女因此陷於錯誤，遂依甲○○指示拍攝穿著內衣及裸露胸部之照片（即附表二編號㈠所示之物），並將上揭照片傳送予甲○○。

㈡、嗣為求與Ａ女有進一步接觸，遂創設另一虛擬身分，並透過前開內衣推銷員之身分引薦予Ａ女，惟Ａ女經與使用該虛擬身分之甲○○聯繫後，並無意願與其交往，甲○○見狀竟基於以脅迫使人行無義務之事之強制犯意，以前開內衣推銷員之身份向Ａ女表示需與使用該虛擬身分之人即甲○○自身發生性行為，否則將把先前Ａ女傳送之僅著內衣及裸露上半身之照片散布出去，欲以此脅迫方式使Ａ女違反自身意願而與其見面並發生性行為，並以此方式影響Ａ女之意思決定自由而使其行無義務之事，其後Ａ女雖與甲○○見面，然仍未與其發生性行為。

㈢、於107年10月2日，透過通訊軟體LINE與代號AE000-A108162H之女子（86年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）取得聯繫後，意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，以上開詐術要求Ｂ女自行拍攝其僅著內衣及裸露上半身之照片，致Ｂ女因此陷於錯誤，遂依甲○○指示拍攝穿著內衣及裸露胸部之照片（即附表二編號㈡所示之物），並將上揭照片傳送予甲○○。

㈣、嗣甲○○見已取得Ｂ女之上揭裸露照片，竟再基於強制之犯意，向Ｂ女表示需由Ｂ女裸露身體與之視訊供其手淫，否則將把先前Ｂ女傳送之僅著內衣及裸露上半身之照片散布出去，Ｂ女恐其所傳送之上揭照片遭甲○○散布，遂依甲○○要求而以視訊方式裸露身體予甲○○觀覽，甲○○即以此脅迫方式使Ｂ女行無義務之事，並取得Ｂ女裸露身體之視訊影像擷圖（即附表二編號㈢所示之物）。

㈤、甲○○於107年10月17日，透過通訊軟體LINE與代號AE000-A108162J之女子（91年11月生，本件案發時為未成年人，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ女，無積極證據證明甲○○知悉Ｃ女為未成年人）取得聯繫後，意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，以上開詐術要求C女自行拍攝其僅著內衣之照片（即附表二編號㈣所示之物），致Ｃ女因此陷於錯誤，遂依甲○○指示拍攝穿著內衣之照片，並將上揭照片傳送予甲○○。

二、桃園市政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方檢察官指揮後簽分偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查：本案檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（110 年度侵訴字第21號卷，下稱侵訴字卷，第117 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（108年度偵字第18633號卷一，下稱偵字第18633號卷一，第4至6、47至49頁；

108年度偵字第18633號卷二，下稱偵字第18633號卷二，第191至194頁；

108年度他字第8355號卷，下稱他字第8355號卷，第85至87頁；

侵訴字卷，第96至98、114至117、180至181頁），核與證人即被害人Ａ女於本院審理時之證述、證人即告訴人Ｂ女、證人即被害人Ｃ女於偵查中之證述、證人Ａ女之母於警詢中之證述（他字第8355號卷，第45至47、49至51、53至54頁；

侵訴字卷，第147至152頁）大致相符，並有LINE對話紀錄翻拍照片、LINE對話紀錄（108年度他字第8355號卷保密卷，下稱他字第8355號卷保密卷，第125、127至129、139至143頁；

偵字第18633號卷二，第3至15、127至142、149至153頁；

108年度偵字第18633號保密卷一，下稱偵字第18633號保密卷一，第5至7、117至119頁）在卷可稽。

㈡、至起訴意旨認被告就事實欄一、㈡所為係涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪等語。

惟查，按刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；

所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度（最高法院98年度台上字第4563號、100年度台上字第2715號、100年度台上字第3909號刑事判決參照）。

次按刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能成立。

行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。

必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為，倘係意圖與被害人為性交，而透過網路訊息表達要脅見面配合之意思，但於2人尚非面對面之情形下，就時間及空間距離而言，該傳送網路訊息之行為與對被害人實行強制性交，二者並無密切接近之關聯性，被害人嗣即報警，並未赴約前往與行為人見面，行為人傳送訊息之行為，與實施強制性交時之「違反被害人意願之方法，妨害被害人之性自主意思」之行為，尚屬有間（最高法院106年度台上字第1995號判決意旨參照）；

再按刑法第221條第1項強制性交罪固包含對於被害人施以強暴、脅迫、恐嚇等妨害自由之性質，然此乃指著手強制性交行為後，至強制性交行為完畢前之強制性交行為本身而言，若於著手強制性交行為之前，行為人為達到強制性交之目的，而有妨害自由之行為，自不能為強制性交行為所吸收。

如該妨害自由行為，已可認為強制性交之著手，且就該妨害自由行為整體觀之，亦屬強制性交之強暴、脅迫行為之一部分，縱使未能實現後續性交行為之目的，仍應受強制性交未遂罪之評價，而無論以強制或私行拘禁罪之餘地；

惟若行為人雖已實施妨害被害人意思決定自由之脅迫犯行，但因時、空或其他客觀因素之阻隔，以致無從即時、緊接進行後續之性侵害犯罪手段，而係尚待行為人或被害人另以其他中間行為介入，始可貫徹行為人之性交犯罪目的或主觀意念，則該強制犯行自難認與行為人所欲實現之性交犯罪已達相當密接之程度，無從評價為強制性交罪之著手實行。

至於被害人果若受此心理強制作用而與行為人碰面，並在心存畏懼之狀態下任令行為人對其性交，此時係因行為人利用前行為所造成被害人之受迫狀態，再與渠等碰面後之其他言行舉止相互結合，始可整體評價為強制性交行為，非謂單以先前所為之脅迫手段，始足認定為強制性交犯罪之著手。

查，本案被告於偵查中、本院準備程序及審理時雖表明有以被害人Ａ女之裸露照片要脅被害人Ａ女為性交行為，而被害人Ａ女於本院審理時亦具結證稱被告曾以其之裸露照片要脅發生性行為，且嗣後有與被告見面，雙方在旅館外之公共場合見面後，其即離去，雙方並未發生性行為等語（侵訴字卷，第150至151頁），酌以被告以散布其持有之被害人Ａ女裸露照片要脅被害人Ａ女見面性交，被害人Ａ女雖有赴約與被告見面，惟見面後，被告並無對被害人Ａ女為強制性交之進一步舉動，則徒憑此等客觀外在歷程，是否足認被告強制性交之犯意已表徵於外，已屬有疑，再者，被告與被害人Ａ女見面後，雙方即各自離去，被告無從即時、緊接進行妨害性自主犯行，此與強制性交之行為人係藉由對被害人現實地施以足以強行壓制、剝奪被害人性自主意志之手段，致使被害人因而處於無從本於性自主意志進行選擇、決定之情狀下，違反意願而與行為人進行性交之強制性交罪構成要件有別。

綜上，被告以要脅迫散布被害人Ａ女裸露照片之行為，與其能否對被害人Ａ女實行強制性交，二者間在時間上並無密切接近之關聯性，尚難評價為強制性交行為之著手階段，自不構成強制性交未遂罪。

然被害人Ａ女業因受被告之要脅而前往與其會面，故被告此部分犯行仍構成刑法第304條第1項之強制罪，起訴意旨認被告此部分犯行構成強制性交未遂罪，尚有未洽。

㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，俱應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、被告行為後，刑法第304條第1項於108年12月25日修正公布施行，並自同年月27日起生效，修正前刑法第304條第1項規定「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。」

而依刑法施行法第1條之1第1項、第2項本文規定，上開罰金型之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍，亦即上開規定之罰金刑為新臺幣9,000元；

而修正後刑法第304條第1項則規定「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。」

本次修正目的顯係將原本尚需適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算得出之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第304條第1項之規定處斷。

㈡、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；

事實欄一、㈡所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪；

就事實欄一、㈢所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；

就事實欄一、㈣所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪；

就事實欄一、㈤所為，係犯犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

㈢、公訴意旨認被告就事實欄一、㈡所為係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，容有未合，已如前述，然社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈣、另按成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人需預見被害人是兒童及少年，且對兒童及少年犯罪並不違背及本意，始足當之。查本件事實欄一、㈤所示被害人Ｃ女於案發當時為15歲，快滿16歲，屬12歲未滿18歲之少年，而被告行為時已年滿20歲，有被害人代號與真實年籍對照表及被告個人戶籍資料查詢結果在卷可案（他字第8355號保密卷，第3頁；侵訴字卷，第15頁），然被害人Ｃ女於被告為本件犯行時已快滿16歲，與滿18歲相去不遠，參以近年來臺灣地區青少年之營養、發育普遍良好，若非依其身分證件或憑藉其他客觀資料，要能精確地判斷其實際年齡，容有困難，而被告雖有透過通訊軟體LINE與被害人進行接觸，然卷內並無積極證據可認被害人Ｃ女有告知被告其年齡為何，尚難認被告於犯案時明知或可得而知被害人Ｃ女為未滿18歲之少年，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，附此敘明。

㈤、被告就前開所犯詐欺得利罪（事實一、㈠、㈢、㈤部分，共3罪）、強制罪（事實一、㈡、㈣部分，共2罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥、被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以105年度易字第755號判決處有期徒刑3月，上訴後，經臺灣高等法院以106年度上易字第238號案件上訴駁回確定，於106年5月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775號解釋所示，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告前已因上開案件經法院論罪科刑，於本案事實欄一、㈠、㈢、㈤所涉詐欺得利罪部分，又再犯相同罪質之罪，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而就被告所犯事實欄一、㈠、㈢、㈤所涉詐欺得利罪部分予以加重其刑。

至被告就所涉事實欄一、㈡、㈣之強制罪部分，審酌被告上開前案，罪質與本案所涉事實欄一、㈡、㈣之強制罪部分迥異，二者不法關聯性甚微，且起訴書亦未記載被告之前案與本案所涉事實欄一、㈡、㈣之強制罪部分間究具有何關聯，而可據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，復衡酌被告之犯罪情節，倘若一概加重法定最低本刑，將致生被告所受之刑罰超過其於本案所應負擔之罪責，對其人身自由不免造成過苛之侵害，為避免發生罪刑不相當之情形，就本案所涉事實欄一、㈡、㈣之強制罪部分，爰不依上開規定加重其刑，併予指明。

㈦、爰審酌被告佯為內衣業推銷員身分，並以接受問卷可獲報酬3,000元之手法，訛詐被害人、告訴人陷於錯誤而同意自行拍攝裸露私密部位之照片、影片傳送被告，且更於取得前揭照片後，以此相脅，強制被害人、告訴人行無義務之事，使被害人、告訴人因恐裸露私密部位之照片外流而飽受精神折磨，造成本案被害人、告訴人身心難以磨滅之傷害，所生危害至鉅，顯屬不該，復兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、智識程度、素行、家庭及經濟狀況、所生危害，暨犯後尚知坦承犯行之態度，分別就所犯事實欄一、㈠至㈤所示犯行，分別量處如主文所示之刑，暨就所諭知不得易科罰金部分，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，爰依法酌定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收：

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

㈡、扣案如附表二編號㈠至㈢所示之物，分別為被告為各該次犯行之犯罪所得，自應於各該次犯行之主文項下之宣告沒收。

又未扣案如附表二編號㈣所示之物，參酌被告與被害人Ｃ女之對話紀錄，被告於被害人Ｃ女傳送上開照片後，向其表示業將照片存檔（偵字第18633號卷二，第153頁），則上開照片自屬被告之犯罪所得無訛，又未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、又被告就上述沒收部分，爰依刑法第40條之2第1項規定，宣告併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第304條第1項、第339條第2項、第41條第1項、第51條第5款、第38條第2項、38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 李思緯
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李芝菁
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
附表一：
編號 事實欄 罪名及宣告刑 ㈠ 一、㈠ 甲○○犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表二編號㈠所示之物沒收。
㈡ 一、㈡ 甲○○犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
㈢ 一、㈢ 甲○○犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表二編號㈡所示之物沒收。
㈣ 一、㈣ 甲○○犯強制罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表二編號㈢所示之物沒收。
㈤ 一、㈤ 甲○○犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
未扣案如附表二編號㈣所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 事實欄 內容 張數 備註 ㈠ 一、㈠ Ａ女僅著內衣之照片 4張 所在卷頁：偵字第18633號保密卷一，第7頁 Ａ女裸露胸部之照片 4張 ㈡ 一、㈢ Ｂ女裸露胸部之照片 1張 所在卷頁：偵字第18633號保密卷一，第117頁 ㈢ 一、㈣ Ｂ女裸露胸部之視訊影像擷圖 1張 所在卷頁：偵字第18633號保密卷一，第119頁 ㈣ 一、㈤ Ｃ女僅著內衣之照片 10張 未據扣案 附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條第2項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。