臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,原侵訴,1,20210907,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度原侵訴字第1號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 0000000000Ｂ


選任辯護人 謝允正律師（法律扶助）
何文雄律師（法律扶助）
上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第1451號），本院判決如下：

主 文

0000000000Ｂ成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。

事 實代號0000000000Ｂ係成年人（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ男）為代號0000000000（民國102 年6 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之祖父，其等同住在桃園市復興區（地址詳卷）之住處內，Ａ女與Ｂ男間具有家庭暴力防治法第3條第3款（起訴書誤載為第2 、4 款，應予更正）所定之家庭成員關係。

Ｂ男明知Ａ女於107 年12月23日為未滿12歲之兒童，竟於同日晚間某時，在上址住處房間內，趁與Ａ女同寢入睡之際，主觀上認為Ａ女已睡著，已處於不能抗拒之狀態，竟基於乘機對於未滿12歲之兒童為猥褻行為之犯意，掀開Ａ女裙子以手隔著Ａ女內褲撫摸Ａ女之外陰部，Ａ女因此醒來，惟不敢聲張，未讓Ｂ男察覺其已清醒，Ｂ男繼續隔著Ａ女之內褲撫摸Ａ女之外陰部，此時同寢之代號0000000000（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ女）為Ａ女之祖母、Ｂ男之妻見狀，毆打Ｂ男1 巴掌，Ｂ男始停止其惡行，Ｂ男即以此方式乘機猥褻Ａ女1 次得逞。

理 由

壹、程序事項：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有明文。

另行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。

查被告Ｂ男所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，依上開規定，被害人Ａ女之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不得揭露，且被告為被害人之祖父，Ｃ女為被害人之祖母、代號0000000000甲（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｄ女）為被害人之母親，其等姓名、出生年月日、住居所，亦屬其他足資識別被害人之資訊，故於判決書內亦不得揭露。

是本案判決書關於被害人Ａ女、Ａ女之祖父（即被告）、Ａ女之祖母、Ａ女之母親均僅以上開代號為記載，而關於被告、被害人Ａ女及Ｃ女、Ｄ女之身分資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此所謂顯不可信之情況，係從信用性著眼，由卷存資料形式觀察，例如依筆錄記載內容，或檢視、播放相關錄音、錄影資料予以勘驗結果，客觀上存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形至為顯著，無待更查，即足認定者而言。

且因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人權限，然訊問時仍須遵守相關保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中復須具結，依其訊問過程時之外部情況觀之，檢察官於偵查程序取得之供述證據，自具有某程度之可信性，而得為證據。

故主張有不可信情況存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院104 年度臺上字第2408號判決意旨參照）。

查被告Ｂ男及其辯護人雖主張Ｃ女於檢察官前具結之證述無證據能力，然僅謂：甲 女與Ｂ男感情不好，且愛喝酒，喝完酒後講話要打折扣，陳述有誇大不實之高度危險，實不可信云云（見原侵訴字卷第87、89頁），然並未陳明Ｃ女是否於偵訊前甫飲酒，導致其言語誇大，而有何顯不可信之情形，且並未依卷證資料具體指摘有何欠缺可信性之情形，況證人Ｃ女於偵查中在檢察官前所為陳述已依法具結，有該證人結文附卷可稽（見他字卷第13頁），則被告及其辯護人既未提出檢察官訊問時有不法取供之情形，亦未釋明該證人證述有何顯不可信之情況，應認該證人於偵查中向檢察官所為陳述，並無顯不可信之情況，依前述規定及說明，應認有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由訊據被告Ｂ男固坦承其為被害人Ａ女之祖父，於上開時、地與被害人Ａ女共睡一床之事實，惟矢口否認有何成年人故意對兒童犯乘機猥褻之犯行，辯稱：我沒有摸Ａ女，是我太太甲 女故意要誣陷我，因為她們不要讓我照顧Ａ女等語（見偵字卷第11頁、原侵訴字卷第86至87頁），辯護人為其辯護稱：被害人Ａ女之證詞易受誘導，其證詞是否與事實相符容有疑問，且其證詞與Ｃ女所述未盡一致，故被害人Ａ女及證人甲 女之證述皆不足為不利被告之認定等語（見原侵訴字卷第274至276 頁），經查： ㈠ 證人即被害人Ａ女於偵訊時證稱：我現在就幼稚園讀大班，跟爺爺（即被告，下同）、奶奶（即Ｃ女，下同）、爸爸、二個哥哥、一個弟弟，總共七個人一起住（Ａ女住於Ｂ男上址住處），而我晚上都跟爺爺、奶奶睡在同一張床，我睡在中間，爺爺睡覺時，會碰到我「尿尿的地方」（即外陰部，下同）因為我睡在爺爺前面，爺爺睡在我後面，爺爺顛倒睡的時候，手就會摸我「尿尿的地方」，我當時是穿裙子，爺爺的手沒有伸進裙子裡面。

顛倒睡是說，房間有兩張床，我跟爺爺還有大哥睡一張床，二哥跟弟弟還有奶奶睡另一張床，這兩張床有靠在一起，我跟爺爺睡時，我們有蓋棉被，爺爺是頭看向大哥那一邊，手往後摸我「尿尿的地方」（Ａ女持女偵訊娃娃正面仰躺，拿男偵訊娃娃側躺背對女偵訊娃娃，以男偵訊娃娃右手碰觸女偵訊娃娃下半身），我當時本來在睡覺，後來才醒來，醒來後就睡不著，不知爺爺是否知道我已經醒了，我沒有跟他說不要碰我，也沒有推開他，但我不喜歡他這樣摸我，而奶奶有看到，她先打我的手，之後打爺爺的手，因為爺爺那時手在摸我，爺爺的手被奶奶打之後，手就放在棉被裡面，沒有繼續摸我「尿尿的地方」。

而爺爺這樣摸我「尿尿的地方」我不會痛，但我不喜歡爺爺這樣做摸我，如果這是不對的，我想要爺爺受到懲罰等語（見他字卷第3 頁、第5 頁至第6 頁反面），證人Ａ女於偵訊時就其讀幼稚園大班時某日晚間，被告與其共睡一床，撫摸其外陰部等基本事實，指述尚屬具體明確，且衡以證人Ａ女於案發時、作證時均為就讀幼稚園之幼童，依其年齡、智力，對性行為之理解相當有限，倘非親身經歷，自難以詳述被告對其猥褻過程之具體被害情節，故其所證已經難認係虛偽；

辯護人雖稱證人Ａ女原先證稱不知被告摸其身體何處，經乙○提醒才改稱係摸「尿尿的地方」，有誘導之情形云云（見原侵訴字卷第274 頁），然證人Ａ女於偵訊時原先證稱「（問：「與爺爺睡覺時，爺爺會不會碰到你？）答：會。」

、「（問：會碰到你哪裡？）答：不知道。」

，「（乙○問：你安置前一天爺爺是不是有碰到你？）答：有。」

、「（問：你方才稱你安置前一天爺爺有碰到你，爺爺碰到你哪裡？）答：『尿尿的地方』。」

等語（見他字卷第5 頁），則證人Ａ女原先即肯定曾遭被告撫摸，對於檢察官詢問遭撫摸之部位，有可能是因為一時不了解或未聽清楚問題，而回答「不知道」，經陪同之乙○人員協助確認其遭安置前日是否有被撫摸，用語並無任何誘導或暗示證人Ａ女應為如何陳述，嗣檢察官限縮問題為證人Ａ女於安置前日被撫摸何部位，證人Ａ女即自主陳述係「尿尿的地方」，且此後具體詳述遭被告摸其「尿尿的地方」之過程，難認以證人Ａ女年齡，可跳脫自身經驗，完全憑他人之誘導，而陳述前揭虛偽不實之證詞以誣陷自己之至親即被告。

復證人Ａ女之父母離異，被告於警詢、偵訊時自承：Ａ女從小時候就是我在照顧，睡覺也會睡在我的肩膀等語（見偵字卷第9 至15頁、偵緝字卷第17頁），可見證人Ａ女主要由被告照顧生活起居，對於從小照顧自己的祖父應有相當之感情依賴，然其在證詞中不只一次表示不喜歡被告這樣摸自己「尿尿的地方」，甚至表明希望被告能受到懲罰，業如前述，是由證人Ａ女之上開反應足認其應係本於親身經歷，並有此受害經驗始能為前揭證述，其證詞可信度甚高。

㈡ 證人即目擊者Ｃ女於偵訊時證稱：我平常和四個孫子及我先生Ｂ男一起睡一個房間（甲 女住於Ｂ男上址住處，下同），房間有兩張床，併在一起，三個男孫跟我睡，孫女即Ａ女是跟Ｂ男睡，Ａ女父親自己睡另一房間，Ａ女之母親（即Ｄ女，下同）離婚後就沒有跟我們住在一起。

我於案發日從床上起身要上廁所時，看見棉被在動，就打開棉被，看到Ａ女穿的裙子被掀起來（Ａ女是睡在靠床外面，Ｂ男睡在靠床裡面），Ｂ男將Ａ女抱著，左手讓Ａ女的頭枕著，以右手隔著內褲摸Ａ女「尿尿的地方」，而Ａ女是清醒的，但她沒有說話，也沒有推拒，原本Ｂ男還是繼續摸，我就斥責Ｂ男說：「老公你在幹嘛？」，並打他一巴掌，他沒有講什麼，手就放開，繼續睡覺。

而我也有打Ａ女一巴掌，指責她為何被爺爺摸沒跟我說，Ａ女因為害怕一直在發抖沒有講話，而我最近一年（作證時為108 年1 月7 日）也發現過Ｂ男會碰Ａ女「尿尿的地方」，起初以為是在開玩笑，且Ｂ男清醒後都不承認，我也不敢講，拖了快一年，這次我受不了才跟Ａ女之母親說等語（見他字卷第9 頁反面至第10頁），於本院審理時證稱：Ｂ男於107 年12月23日晚間，與Ａ女一起睡同一張床，另外三個孫子也在睡覺，因為我起床要去上廁所，而Ｂ男和Ａ女頭朝上躺著，蓋著棉被，但棉被在動，我就把棉被掀開，看到Ｂ男用左手抱著Ａ女，Ａ女那時穿著迷你裙，Ｂ男把Ａ女裙子拉開，用右手在Ａ女內褲外面摸她「尿尿的地方」，Ａ女當時眼睛是張開的，我掀開棉被後Ｂ男還摸了2 至3 分鐘，我問Ｂ男為何要摸Ａ女下面，且我很生氣，就先打Ａ女一巴掌，又打她的手，質問她為何不站起來，還讓她爺爺一直摸，我也有打Ｂ男一巴掌和打他的手，打完後Ｂ男就沒有繼續摸。

而我隔天早上告訴Ａ女之母親說這件事，Ａ女之母親就生氣，馬上報警，其實之前我就有看過Ｂ男飲酒後摸Ａ女，我都很生氣，但等他清醒時問他，他都說「不知道」，我只有這次才告訴Ａ女的母親等語（見原侵訴字卷第154 至156 、160 至163 頁），而證人Ｃ女於偵訊及本院審理時，均就其於案發時、地，因起床上廁所時，偶見被告與證人Ａ女所蓋之棉被有起伏，察覺有異，掀開棉被見證人Ａ女枕在被告左手上，所穿裙子遭掀起，被告將Ａ女抱著，以右手隔著內褲摸Ａ女外陰部，而證人Ａ女是清醒的，故其生氣證人Ａ女竟未向其求救，亦氣憤被告撫摸證人Ａ女外陰部之行為，遂分別打證人Ａ女及被告，嗣將此事告知Ａ女之母親Ｄ女之情節證述明確，其雖就被告摸證人Ａ女外陰部時，被告與證人Ａ女躺在床上之相對位置、被告摸證人Ａ女外陰部時之姿勢等節，與證人Ａ女所述有明顯出入，然證人Ａ女之智識僅幼稚園大班程度，且其於事發時與被告均係躺在床上，無從俯瞰全貌，而非如證人Ｃ女是起身查看，較能清楚看見被告及證人Ａ女當時相對位置及互動之情形，且客觀上即無法排除有因時間經過、個人之情緒影響、解讀角度及敘事能力等種種原因，導致證人Ａ女於回憶過程中，未精確描述之可能，難以此即認為證人Ａ女所證全然不可採信，況撇除上開略有出入之細節外，證人Ａ女就被告有撫摸其外陰部之事相當肯定；

且證人Ｃ女就其於案發時見證人Ａ女與被告共睡一床，蓋著棉被，被告是隔著內褲摸證人Ａ女外陰部，證人Ａ女當時是醒著沒有說話也沒有抵抗，其發現後有打證人Ａ女及被告的手等主要情節，與證人Ａ女所述大抵一致，已足佐證人Ａ女前揭證述與事實相符，應堪採信。

至於證人Ａ女、Ｃ女所述被告撫摸證人Ａ女之姿勢、兩人相對位置，參被告於警詢時供稱：Ａ女是睡在我手臂上，我抱住她，我的手是放在她的腰部等語（見偵字卷第13頁），與證人Ｃ女此部分之描述較為接近，且證人Ａ女躺在床時暨未直接面對被告，加以其尚屬年幼、判斷能力不足，當有可能誤認被告於其背後之情形，反觀證人Ｃ女係起身察看被告及證人Ａ女之狀況，係為較全面、客觀之觀察，故被告及證人Ａ女當時之姿勢、相對位置，應以證人Ｃ女所述較為可採。

㈢ 證人Ａ女之母親Ｄ女於偵訊時證稱：我與Ａ女之父親於107年間已離婚，且離婚前一年已不同住，會得知本案是因Ａ女之祖母Ｃ女打電話告訴我，說我前公公Ｂ男摸Ａ女下體，當時Ｂ男的手一直在動，她就打開棉被看，就看到Ｂ男在摸Ａ女下體，我聽到後隔半小時就打電話回家，剛好是Ａ女接的，我問Ａ女說「爺爺有沒有摸妳『尿尿的地方』」，她說「有」，我就打113 報案。

而Ｃ女不是在Ｂ男碰觸Ａ女下體當天就打電話給我，我問Ｃ女為何沒有立刻告訴我，她說想要給Ｂ男機會，但我覺得這樣誰給Ａ女機會，所以我知道這件事，並跟Ａ女確認後就馬上打給113 ，之後Ａ女被安置，Ｃ女才跟我說這樣的狀況不止一次等語（見他字卷第11頁正、反面），而證人Ｄ女雖為證人Ａ女之母親，然其與被告僅為前為翁媳關係，雙方並無交惡，且其與證人Ａ女之父親離婚後，係被告協助照顧證人Ａ女，基於此親誼關係，證人Ｄ女實無陷害被告之動機及必要，其上開證述，虛偽之可能性甚低；

且其就於案發後不久即接到證人Ｃ女來電告知關於被告在棉被裡撫摸證人Ａ女外陰部之事，證人Ｃ女並稱原本想給被告機會，不願此事曝光，然其於得知此事旋於當日撥打電話詢問證人Ａ女，因證人Ａ女就有無遭被告撫摸外陰部之事為肯定之表示，證人Ｄ女始撥打113 婦幼保護專線報案等情證述明確，而就證人Ｄ女得知本案之過程，核與證人Ｃ女上開所證係由其撥打電話告知乙情大致相符，而證人Ｄ女於107 年12月26日撥打113 婦幼保護專線報案一節，並有桃園縣政府警察局性侵害案件資料一覽表（經歷簡述：被害人母親撥打113 報案稱被害人遭袓父猥褻）、性侵害犯罪事件通報表在卷可查（見他字不公開卷第9 頁、第16頁正、反面），是證人Ｄ女所證，可為證人Ｃ女上開證述之佐證；

且由證人Ｄ女證述於案發後親聞證人Ａ女表示遭到被告撫摸外陰部乙節，可知證人Ａ女於案發後經母親即Ｄ女詢問其有無被告撫摸外陰部時，第一時間即為肯定之表示，而倘證人Ａ女未於上開時、地遭被告撫摸外陰部，殊難想像年幼心思單純、受被告長期照顧之證人Ａ女，突被證人Ｄ女如此詢問，能立刻興起誣陷被告之意念，而為上開表示，足徵證人Ａ女於偵訊時證稱於上揭時、地遭被告撫摸外陰部等情屬實。

復依證人Ｄ女所證，可知本案並非證人Ｃ女主動通報檢警機關調查，證人Ｃ女實難預料其告知Ｄ女後，證人Ｄ女會迅速報案，足認證人Ｃ女縱與被告相處不睦，亦無刻意虛構不實情節誣陷被告，益徵證人Ｃ女前揭證述之可採。

㈣ 被告於警詢時供稱：我於107 年12月23日晚間，在桃園市復興區之住處，有跟我小兒子喝了1 瓶米酒，後來和Ａ女躺在床上睡覺，蓋同一張棉被，其他孫子蓋另一張棉被，Ａ女睡在我手臂上，我抱住她，我太太有打我一巴掌，因為我沒有醉，所以我有印象等語（見偵字卷第11至13頁），而就其於案發當晚遭證人Ｃ女打一巴掌部分，與證人Ａ女於偵訊時所證，當時遭被告撫摸外陰部時為證人Ｃ女發現，證人Ｃ女有打被告；

及證人Ｃ女於偵訊及本院審理時證述其發現被告撫摸證人Ａ女外陰部時，有打被告一巴掌等情均一致，顯見當晚確實發生此特殊事件，使該三人對此均留下深刻之印象，而若非被告當晚確實有撫摸證人Ａ女外陰部之行為，證人Ｃ女又豈會無來由在被告陪同證人Ａ女入睡後，突然為打被告一巴掌之舉動，並綜參證人Ａ女、Ｃ女、Ｄ女上開所證，可見被告確有於上開時、地，趁證人Ａ女入睡後，掀開證人Ａ女裙子，隔著內褲撫摸證人Ａ女之外陰部，以此方式對證人Ａ女為乘機猥褻行為。

㈤ 證人Ｃ女於偵訊及本院審理時所證，案發時其他三個孫子是睡或醒著，或只打證人Ａ女、被告一巴掌，還是同時也有打手等細節略有出入，惟衡以人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，則該證人事後所為回憶難免略有模糊、不明之處，尚不得因其證述之細節略有不同或記憶有所不清，即認其證言不足為採。

且證人Ｃ女就被告為上開乘機猥褻之主要事實所證均為一致，僅就上開細節有遺忘，並不能全盤否定其所證之真實性，亦無礙本院上開所為之認定。

㈥ 被告於警詢時先稱「（問：為何被你老婆打這段，你有印象？）答：因為沒有醉，所以我有印象。

（問：據你老婆筆錄稱，看見你與Ａ女蓋同一張棉被，且看到棉被在動，於是掀開棉被後發現你以手撫摸Ａ女生殖器，是否如此所以你老婆才打你？）答：沒有，他亂講，他要害我們不能顧小孩，要把小孩送到社會局。

（問：你老婆打你之前有無掀開你的棉被？）答：我喝醉了，我忘記了，當時我已經睡了。」

等語（見偵字卷第11至13頁），可見被告原先清楚陳述自己當時有被證人Ｃ女打巴掌，並稱因為沒有醉，所以有印象，經警方提示證人Ｃ女所述，因此有所警覺，立刻改稱自己當時喝醉了、已經睡著了，業見其畏罪情虛；

且在一般正常情況下，對於兒童之最佳利益，當係在原生家庭生長為宜，證人Ｃ女為證人Ａ女之親祖母，如不願讓被告繼續照顧證人Ａ女，當可透過家庭會議來協調，斷無可能透過誣陷被告來達成此目的，反由社會局介入安置證人Ａ女；

況本案報案者並非證人Ｃ女，已如前述，被告改辯稱酒醉及與證人Ｃ女不讓其照顧證人Ａ女而故意誣陷等節，均不可採。

至於辯護人稱：被告縱有摸證人Ａ女外陰部之行為，應係因酒醉而於睡夢中無意識之翻身或手部動作，尚不能認係猥褻行為云云（見原侵訴字卷第285 頁），惟被告於警詢時之初已明確自承己當時並無喝醉，辯護人此部分所述，顯與事實不符，不可採信。

㈦ 辯護人稱：無論是Ａ女面朝上平躺、被告背對Ａ女，或被告及Ａ女皆面朝上平躺的姿勢，均無法使被告之右手與Ａ女之下體呈現並排貼近之狀態，實難以想像被告欲以如此不便之姿勢滿足性欲，由此可見Ａ女、Ｃ女前揭證述有悖於一般經驗法則等語（見原侵訴字卷第285 頁），然被告與證人Ａ女於案發前原係同床、蓋同一張棉被就寢，無論係何種相對位置，兩人距離均甚為接近，尤以被告為體格正常之成年人，證人Ａ女為身形幼小之兒童（於案發時僅5 歲），除非二人間隔遙遠而無從接觸，否則以被告之手長、二人之身形、距離，被告當能輕易撫摸到證人Ａ女之外陰部，並無違一般經驗法則，辯護人上開所指，容有誤會。

㈧ 辯護人稱：證人Ｃ女於本院審理時證稱其將棉被掀開後，被告還摸了Ａ女「尿尿的地方」2 、3 分鐘，其先打證人Ａ女再打被告等情，然依一般理性而正常之祖母，對於眼前在侵害自己孫子之人，當係立即制止猶恐不及，詎其竟在旁觀看被告撫摸證人Ａ女達2 、3 分鐘，且反先責怪毆打證人Ａ女何以不自行遠離被告，凡此均與常情不符等語（見原侵訴字卷第283 頁），而證人Ｃ女於本院審理時雖陳述其掀開棉被後，被告繼續摸2 、3 分鐘，然該2 、3 分鐘究係證人Ｃ女看錶計時，抑或主觀之感受，實不得而知，無從認確實過了2 、3 分鐘之久，況證人Ｃ女掀開棉被後見被告繼續撫摸證人Ａ女外陰部，在驚訝氣憤之餘，無論係等著看被告何時會停手，或思索應該如何處理，以至於未立即阻止，均與常情未有重大違背；

至於證人Ｃ女先係責怪證人Ａ女何以不起身或向其求救，遂打證人Ａ女，此管教方式雖有不妥，或與常情不符，而非辯護人所謂「一般理性正常之祖母」之所為，然此為證人Ｃ女之個人行為，與被告有無於上開時、地撫摸證人Ａ女之外陰部，實屬二事，亦即不能以證人Ｃ女有疑慮之管教方式，反認為證人Ａ女、Ｃ女所述被告於上開時、地撫摸證人Ａ女外陰部之情不可採。

㈨ 辯護人復稱：乙○於偵訊時稱學校老師對被告及Ｃ女都很瞭解，其觀察證人Ｃ女愛喝酒，每次喝酒說話就要打折扣等情，足徵證人Ｃ女證詞之可信性大有疑義等語（見原侵訴字卷第283 頁），而縱證人Ｃ女平日飲酒後，說話有誇大之情形，然卷內並無證據證明證人Ｃ女於偵訊及本院審理為上開證述前有飲酒之情形，況證人Ｃ女所證於案發時見被告隔著內褲撫摸證人Ａ女之行為，與證人Ａ女於偵訊時所述一致；

其案發後分別有毆打證人Ａ女及被告乙情，又與證人Ａ女於偵訊時及被告於警詢時所述若合符節；

復就其發現本案後告知證人Ｄ女之過程，亦與證人Ｄ女於偵訊時所證相符，可見證人Ｃ女於偵訊及本院審理所述均非憑空杜撰，辯護人空言以證人Ｃ女飲酒後說話誇大而認其證詞有疑義，並不可採。

㈩ 綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑 ㈠ 按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。

查被告以手隔著被害人Ａ女之內褲撫摸其外陰部之行為，客觀上均足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾，自屬猥褻行為無訛。

而查被告係46年生，行為時為成年人，而被告人係102 年6 月生，於案發時為未滿12歲之兒童，有其等之代號與真實姓名對照表附卷可考（見他字不公開卷第10、12頁）。

復查告訴人Ａ女於偵訊時證稱：我當時本來在睡覺，後來才醒來，醒來後就睡不著，但沒有跟他說不要碰我，也沒有推開他等語（見他字卷第5 頁正、反面），足認被告係利用被害人睡覺之際，基於對兒童乘機猥褻之犯意對被害人為猥褻行為，而被害人當時雖已驚醒卻繼續默不作聲，然此部分尚無積極證據足認被告為猥褻行為時，知悉被害人已經清醒，猶以違反其意願之方法遂行猥褻犯行，而構成強制猥褻，故依卷內事證，僅能認被告可能未察覺被害人已醒，主觀上誤認被害人係仍處於熟睡而不能或不知抗拒之狀態而乘機猥褻，依被告「所犯（即刑法第224條之1 加重強制猥褻罪）重於其所知（即刑法第225條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪）」之法理，仍應適用被告主觀上所認識之情節而論罪科刑。

是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈡ 按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

該法所稱之「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告與被害人為直系血親，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

而被告對被害人本案所為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是應分別依前述刑法及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定論科。

㈢ 爰審酌被告為被害人Ａ女之祖父，其明知告訴人案發時僅為兒童，本應善盡教導、保護之責任，竟為滿足一己之淫慾，對被害人為乘機猥褻之行為，使被害人身心受創，影響其人格健全發展，所生危害非輕，被告所為實應予以嚴重非難，且其犯後猶飾詞狡辯，未見悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、勉持之家庭經濟、被害人Ａ女身心受害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡、凌于琇提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務

中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 曾淑君
法 官 陳郁融
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許哲維
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第225條第2項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。