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臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度原訴字第24號
聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 汪柏愷
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第27163 號），本院判決如下：
主 文
汪柏愷犯共同販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包15包均沒收。
事 實
一、汪柏愷明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍均不詳之成年人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由該真實姓名年籍均不詳之成年人於民國109 年7 月20日下午3 時44分許，在不詳地點傳送簡訊內容為「夢鄉生活館；
全面更新，重量加重；
大抱枕3000；
小抱枕2000；
<鳳梨特調>；
700 買三送一；
熱線電話：0000000000」之暗示毒品販售廣告訊息。
適有桃園市政府警察局平鎮分局警員黃文凱接獲檢舉，遂喬裝購毒者並透過行動電話聯繫上開真實姓名年籍均不詳之成年人表示欲購買毒品，該真實姓名年籍均不詳之成年人即通知汪柏愷出面販售。
汪柏愷與喬裝購毒者之員警黃文凱於109 年8 月23日晚上9 時55分許，在桃園市○鎮區○○路000 巷000 弄0 號「夢鄉汽車旅館前方停車場」準備進行毒品交易，雙方並當場約定以新臺幣（下同）6 千元之價格購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包12包（下稱毒品咖啡包），嗣汪柏愷將上開毒品咖啡包12包交付員警黃文凱並確認無訛，嗣支援警力到場，員警黃文凱即表明警察身分，當場查獲逮捕汪柏愷而未遂，並扣得如附表編號一所示之毒品咖啡包15包，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；
被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。
準此，被告汪柏愷及其辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及本院審理中均坦承不諱，核與警員黃文凱於檢察官偵查中之證述相符，並有警員黃文凱之職務報告、毒品交易對話譯文一覽表、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片11張等件在卷可稽；
且有如附表編號一所示之扣案毒品咖啡包15包可資佐證。
而扣案之毒品咖啡包15包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出4-甲基甲基卡西酮成分等情（鑑驗結果詳如附表編號一備註欄），有內政部警政署刑事警察局109 年12月10日刑鑑字第1090095598號鑑定書（見偵查卷第135 頁至第137 頁）1 份附卷可佐，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。
惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。
又被告於檢察官偵查中自承賣1 包抽1 百元，本案犯行原可獲利1 千2 百元等語（見偵查卷第94頁），顯見被告就販賣第三級毒品犯行部分，自有從中獲得價差之利益，而有營利之意圖，至為灼然。
㈢又被告供稱：扣案另1 包於副駕駛座被查獲之彩色包裝含有混合毒品第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮毒品咖啡包，係施用所餘，非用於販賣等語（見本院卷第66頁至第67頁）。
參以被告於109 年8 月23日23時55分許為警採尿後，確有毒品陽性反應，有桃園市政府警察局平鎮分局「尿液」初步鑑驗報告單在卷可稽（見偵查卷第65頁），足認被告所述如附表編號二之毒品咖啡包係供被告施用第三級毒品等情，顯可採信，是該包混合毒品之彩色包裝含有混合毒品第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮毒品咖啡包，顯與本案無關，併予敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。
此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。
至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。
後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。
又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。
倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。
查警員黃文凱因檢舉而獲知上開真實姓名年籍均不詳之成年人所刊登上開廣告訊息，該真實姓名年籍均不詳之成年人聯繫被告出面至上開時地販賣毒品，進而查獲本案犯行，足認該真實姓名年籍均不詳之成年人與被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警員黃文凱為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。
是核被告汪柏愷所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
該真實姓名年籍均不詳之成年人與被告間就本件販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告客觀上已著手實行販賣第三級毒品犯行，然因喬裝買家之警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之；
另被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞予減輕之。
㈢爰審酌被告為牟己利，竟著手實行販售第三級毒品之行為，且所欲販賣之毒品咖啡包為12包，數量不小，若所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會秩序之危害及個人身心之毒害可謂至深且鉅，幸本件為警及時查獲，並未流入市面而造成實質損害。
參以被告事後始終坦承犯行，非無悔意，態度尚佳；
兼衡被告本件犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及其家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
查扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包15包係本件被告所欲販賣之第三級毒品（其中12包已交付喬裝買家之員警，另3 包則係販賣所餘之毒品），業據被告供承在卷（見本院卷第109 頁）。
而其販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，除鑑驗用罄之部分外，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表編號二所示之混合毒品第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮毒品咖啡包1 包，係供被告施用第三級毒品所餘，並非為被告與該真實姓名年籍均不詳之成年人共同販賣毒品所用之物，業經本院認定如前。
從而，被告持有如附表編號二所示之物，所含第三級毒品其純質淨重顯然未達5 公克以上，尚未構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之罪，揆諸前揭最高法院判決意旨，自不屬刑法第38條第1項之違禁物，又被告於本案審理中陳明拋棄所有權（見本院卷第109 頁），故如附表編號二所示扣案之物品，應由檢察官另行依法處理，爰不予本案為沒收之宣告，附此敘明。
㈢扣案如附表編號三所示之手機1 支，並非被告所有，業經被告於警詢及本院審理中陳明在卷（見偵查卷第30頁；
本院卷第108 頁），且該手機之IMEI碼及SIM 卡之門號均未知，亦無法解鎖，是則檢察官所提出證據及卷內資料尚無積極證據足認該手機確為被告所有及供被告為本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 曾名阜
法 官 吳天明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳怡靜
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬─────┬──┬─────────┬─────┬────┐
│編│物品名稱 │數量│備註 │證據資料 │是否沒收│
│號│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼──┼─────────┼─────┼────┤
│一│金/黑色包 │15包│驗前總毛重197.08公│內政部警政│是 │
│ │裝毒品咖啡│ │克，驗前總淨重約17│署刑事警察│ │
│ │包（內含褐│ │6.53公克，取1.78公│局109年12 │ │
│ │色粉末） │ │克鑑定用罄，驗餘淨│月10日刑鑑│ │
│ │ │ │重174.75公克，檢出│字第109009│ │
│ │ │ │第三級毒品4-甲基甲│5598號（見│ │
│ │ │ │基卡西酮成分，純度│偵查卷第13│ │
│ │ │ │約1％，驗前總純質 │5頁至第137│ │
│ │ │ │淨重約1.76公克。 │頁） │ │
├─┼─────┼──┼─────────┼─────┼────┤
│二│彩色包裝毒│1 包│驗前毛重9.52公克，│內政部警政│否 │
│ │品咖啡包（│ │驗前淨重8.03公克，│署刑事警察│ │
│ │內含黃色潮│ │取1.25公克鑑定用罄│局109年12 │ │
│ │濕粉末） │ │，驗餘淨重6.78公克│月10日刑鑑│ │
│ │ │ │，檢出第三級毒品4-│字第109009│ │
│ │ │ │甲基甲基卡西酮及微│5598號（見│ │
│ │ │ │量3,4-亞甲基雙氧苯│偵查卷第13│ │
│ │ │ │基乙基胺丁酮成分。│5頁至第137│ │
│ │ │ │4-甲基甲基卡西酮純│頁） │ │
│ │ │ │度約1％，驗前純質 │ │ │
│ │ │ │淨重約0.08公克。 │ │ │
├─┼─────┼──┼─────────┼─────┼────┤
│三│紅色IPHONE│1 支│未知IMEI碼、SIM卡 │桃園市政府│否 │
│ │手機 │ │門號及密碼，無法解│警察局平鎮│ │
│ │ │ │鎖 │分局扣押物│ │
│ │ │ │ │品目錄表、│ │
│ │ │ │ │扣押物品清│ │
│ │ │ │ │單110年刑 │ │
│ │ │ │ │管字第613 │ │
│ │ │ │ │號（見偵查│ │
│ │ │ │ │卷第59頁；│ │
│ │ │ │ │本院卷第7 │ │
│ │ │ │ │頁） │ │
└─┴─────┴──┴─────────┴─────┴────┘
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