臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,原訴,38,20220218,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度原訴字第38號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 余彥伶


選任辯護人 廖宏文律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第33162號），本院判決如下：

主 文

余彥伶共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年。

扣案如附表一所示之物均沒收。

扣案如附表二所示之物均沒收銷燬。

事 實

一、余彥伶與李天祥(由本院通緝中)共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國109年10月22日晚間6時39分許，推由李天祥在臺灣地區某不詳地點，以其所有如附表一編號1所示之行動電話作為工具，透過其臉書通訊軟體，以帳號暱稱「李天祥」與喬裝為買家之警員聯絡，並以「安仔」作為第二級毒品甲基安非他命交易暗語，約定於109年10月24日晚間6時許，在桃園市○○區○○路0段000號611房內，以每包新臺幣（下同）2,300元之價格，出售上開「安仔」(即甲基安非他命)10包。

李天祥再透過上開行動電話與持用附表一編號2行動電話之余彥伶溝通，將上述交易內容轉知余彥伶，並於109年10月24日晚間7時許，由李天祥先行至上址確認喬裝警員身分與資力後，聯繫余彥伶攜帶第二級毒品甲基安非他命至上址進行毒品交易，嗣於同日晚間7時30分許，余彥伶抵達上址後，旋自其口袋取出第二級毒品甲基安非他命2包，並以扣案如附表一編號3所示之電子磅秤測量重量，並告知喬裝之警員其未能調集10包第二級毒品甲基安非他命，其身上僅有自行施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包，願以總價3,000之元價金販售，經警確認交易物品係毒品後，遂為當場表明身分並逮捕余彥伶、李天祥而使交易不遂，並扣得附表一、二所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查，檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

（二）本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官及被告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據及理由：上開事實，業經被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱(見偵卷第53頁至第57頁、第133頁至第135頁、本院卷第274頁)，核與證人即同案被告李天祥於警詢及偵查中之證述相符(見偵卷第19頁至第25頁、第139頁至第141頁)，並有查獲本案之警員柯俊宇出具之職務報告1份(見偵卷第15頁至第16頁)、臉書通訊軟體對話紀錄1份及案發現場照片附卷可稽(見偵卷第91頁至第101頁)，以及扣案如附表一、二所示之物可憑(見偵卷第87頁)。

扣案如附表二所示之之白色結晶2 包，經送鑑定之結果，呈甲基安非他命陽性反應，有銓昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告在卷可查(見偵卷第167頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑庭會議決議參照）。

查同案被告李天祥於網路交友軟體平台上張貼暗示販賣毒品訊息，本即有販賣第二級毒品之犯意，從而，警方僅係以引誘之方式使被告等人暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。

喬裝員警與被告等人聯繫購買毒品之種類、金額，並約定交易時間、地點後為警方逮捕，被告等人顯已著手實施販賣第二級毒品行為，因員警無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，揆諸前揭說明，尚難論以販賣既遂，僅應論以販賣未遂罪。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與李天祥就前開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告曾因施用毒品案件，共2案，均經法院判決有罪並定應執 行刑有期徒刑6月，並於109年4月6日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，並衡酌被告所犯之前案與本案所犯販賣第二級毒品之 罪均屬毒品性質之犯罪，且本次犯罪已經升級為不法內涵更 高之販賣第二級毒品罪，顯見被告有特別惡性且對刑罰反應 力薄弱，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量 後，尚不生過度評價之疑慮，縱加重最低本刑，仍符合罪刑 相當原則，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯販賣第 二級毒品未遂罪部分，加重其刑(但法定刑無期徒刑部分不予 加重)。

被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之 。

再按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被 告迭於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，爰 均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

又被告有上 開數加重、減輕刑責之事由，爰依法先加重，後遞減其刑。

本件被告所犯上開罪名，經依上開規定2 次減輕其刑後，客 觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不 得再依刑法第59條規定酌減其刑，故辯護人請求適用刑法第5 9條規定減輕其刑，並不可採，附此敘明。

至於被告曾供稱其 毒品上游為「游翔文」、「吳先禾」、「阿凱」等人，經本 院函詢偵查機關之結果，因缺乏上述人士之聯繫方式及年籍 資料，故無法再循線追查，有桃園市政府警察局桃園分局函 及所附員警職務報告在卷可佐(見本院卷第75頁至第77頁)， 足認偵查機關未能依被告提供之線索查獲毒品上游，自無從 依據毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，併此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，其所為實有不該，幸因員警即時查獲而未遂，方未成實害，並念其犯後始終坦承犯行，尚見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪角色分工、素行、欲販賣毒品之數量、價格及智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分： ㈠按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文。

扣案之如附表一編號1、2之行動電話，分別為同 案被告李天祥及被告所有，用以聯繫販毒事宜所用之物；

而附表一編號3之電子磅秤，則為被告用以測量本次販賣毒 品重量所用之物，業如上述，故應依毒品危害防制條例第1 9條第1項之規定，宣告沒收。

至於扣案之夾鏈袋1包，並 非被告於本案中販賣毒品之包裝物；

而扣案被告所有之蘋 果牌IPHONE8型號行動電話，則非用以本案聯繫販賣之用；

扣案之毒品吸食器2組，為被告自行施用毒品所用之務，均 查無與本案直接關聯，爰不宣告沒收，併此敘明。

㈡扣案如附表二所示之物，經鑑定含第二級毒品甲基安非他命成分，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋2 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬之。

至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 1 8 日
刑事第九庭審判長法 官 陳品潔
法 官 蔣彥威
法 官 王鐵雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂頴君
中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
附錄論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 品項 數量 1 小米廠牌行動電話(IMEI：00000000000000、000000000000000) 1支 2 蘋果廠牌行動電話(型號IPHONE7、IMEI:000000000000000) 1支 3 電子磅秤 1個 附表二
品項 數量 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶 2包(驗前毛重共計1.8805公克，鑑驗取用0.0104公克）