臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,原訴,77,20220225,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度原訴字第77號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳翰彬



指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第36830號），本院判決如下：

主 文

陳翰彬販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；

扣案如附表編號2所示之物沒收。

事 實

一、陳翰彬明知四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinols）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣持有、販賣，因缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年11月13日或14日某時，在桃園市○○區○○○路00號附近，自真實姓名年籍不詳、自稱「張明文」之友人取得含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻乾燥植物2包（總毛重1.61公克）後，隨即於109年11月20日5時10分許，使用手機通訊軟體Wechat，以暱稱「彬」於「9453氣球館」公開群組中刊登「有需要花的 可以聯繫」之訊息，暗示欲販賣毒品大麻，適新北市政府警察局新莊分局光華派出所之警員陳毓龍於同年11月23日21時8分許，執行網路巡邏而瀏覽上開訊息，即與陳翰彬洽談，雙方協議以新臺幣（下同）4,500元之價格，購買第二級毒品大麻2公克，並約定於同年11月24日19時許，在桃園市○○區○○○0段00號前交易。

嗣陳翰彬騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載不知情之邱品豪（業由檢察官為不起訴處分）於同日19時25分許抵達約定地點，陳翰彬向喬裝買家之警員陳毓龍表示改至桃園市○○區○○○0段00號前進行交易，並表示只需收取4,400元，於同日19時28分許，在中壢區興仁路2段47號前，警員陳毓龍交付現金4,400元予陳翰彬，陳翰彬即將大麻乾燥植物1包（毛重1.18公克）交予喬裝買家之警員陳毓龍，經警表明身分後，當場逮捕陳翰彬而未遂。

警另經陳翰彬同意，在陳翰彬騎乘之上開機車置物箱內扣得尚未售出之大麻乾燥植物1包（毛重0.43公克）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

查本件公訴人、被告陳翰彬及其辯護人於本院準備程序時均不爭執本院所引用之供述證據之證據能力（見本院卷二第43頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。

㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳翰彬迭於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告邱品豪於警詢及偵查中證述相符（見偵卷第31至37頁、第151至152頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員陳毓龍於109年11月24日之職務報告、勘察採證同意書、被告與員警之對話記錄譯文、對話截圖及刑事蒐證照片附卷可佐（見偵卷第41至47頁、第51頁、第63頁、第71至87頁），而扣案之大麻乾燥植物2包，經鑑定含有第二級毒品四氫大麻酚成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年4月7日毒品證物鑑定分析報告在卷可考（見偵卷第169頁），足認被告前開具任意性之自白與上揭事實相符，洵堪採信。

㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或因供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度等，進而為各種不同之風險評估，繼為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。

又毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，為一般民眾普遍所認知，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將自身已取得之毒品，以原來取得之價、量讓與他人，令自己處於遭重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查被告於偵查及本院審理時稱：因為我缺錢，友人「張明文」將毒品放在我這裡，讓我試著賣賣看等語（見偵卷第153至154頁、本院卷二第84至85頁），顯見被告確有從中賺取差價以營利之意圖及事實，灼然甚明。

㈢㈢從而，本案被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠按四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinols）為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。

復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告以手機通訊軟體散布販賣第二級毒品之上開訊息，顯已具販賣第二級毒品之犯意，嗣經警方虛予迎合佯裝為買家與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶第二級毒品大麻乾燥植物至交易地點，並向佯裝毒品買家之員警交付第二級毒品大麻乾燥植物1包後，在場員警即予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡公訴意旨雖認被告另涉有毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌云云，惟查被告於本院審理時供稱：「張明文」知道我缺錢，所以把毒品放我這邊，說可以讓我先去賣看看；

扣案之大麻乾燥植物2包，1包是要賣給喬裝警員的，另1包是販賣所餘等語（見本院卷二第82至83頁、第85頁），是被告所持有扣案大麻乾燥植物2包係供販賣所用而尚未販出，故其因販賣而持有本案第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度所吸收，不另論罪，上開公訴意旨容有誤會，附此敘明。

㈢被告前因毀損案件，經本院以107年審原簡字第63號判決判處有期徒刑4月確定，於108年1月16日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。

然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

經審酌被告之前案與本案所犯之罪，其犯罪類型及法益種類，均不相同，罪質亦互異，尚難認被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，爰依比例原則、罪刑相當原則，裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣被告雖已著手販賣第二級毒品行為，惟如前所述，因佯裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

又被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承上開販賣第二級毒品未遂之犯行，其於偵、審既均自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

㈤辯護人另主張：被告遭警員釣魚偵查，並無實際獲利，毒品也不會有流入市面的風險，犯罪情節並非重大，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷二第86頁）。

惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，有最高法院105年度台上字第952號意旨可參。

查被告不思正途獲取財物，恣意販賣毒品，其行為惡性及對社會之危害均屬重大，且被告已先後適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，法定刑已有相當減輕，實難認有何情輕法重之情，本院即無從再依刑法第59條規定酌減被告之刑，是辯護人之請求，尚非可採。

㈥爰審酌被告於案發時正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；

又其前有毀損、傷害等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳；

惟念其於偵、審均坦承犯行，又本件毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其販賣之毒品種類、數量及其犯罪動機、目的、手段，及於警詢中自述高中肄業之教育程度、職業為工、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：㈠按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。

㈡查扣案如附表編號1所示之大麻2包，經鑑驗結果，檢出第二級毒品成分，業如上述，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收銷燬。

至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

另扣案如附表編號2所示之手機1支（含SIM卡），為被告所有，並持之用以販賣本案毒品之聯絡工具，業經被告陳明在卷（本院卷二第82至83頁），是前開物品不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

此外，本案被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 江德民

法 官 吳天明

法 官 劉得為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果/備註 1 大麻 2包 本案交易及交易所剩餘之大麻乾燥植物（總毛重1.61公克），經檢驗含第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinols）成分。
（見台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年4月7日毒品證物鑑定分析報告，偵卷第169頁） 2 IPHONE 7 PLUS手機（含SIM卡） 1支 為被告陳翰彬所有，與本案喬裝員警聯繫交易所用。
（IMEI：000000000000000 、門號：0000000000）
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。