臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,原訴,82,20211028,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度原訴字第82號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 阮和謙



指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第29712 號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109 年9 月19日16時33分許，以附表編號2 所示之手機，使用手機通訊軟體微信暱稱「王謙謙」之帳號，在微信「24H 大桃園（天香）支援. . .」聊天室群組公開發布「要酒私我」之暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包（下稱毒品咖啡包）之廣告訊息，適為新北市政府警察局新莊分局執行網路巡邏之警員發現，於109 年9 月20日21時3 分許透過上開微信群組取得甲○○上開微信帳戶資料，佯裝成購毒者與甲○○單獨透過微信通訊軟體聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方達成以新臺幣（下同）4000元交易10包毒品咖啡包之交易價格，並約定於桃園市○○區○○路00○0 號桃園萬岳體育用品店前（下稱系爭交易地點）進行交易。

嗣後甲○○即與不知情友人張正育（業經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）抵達系爭交易地點，甲○○即於109 年9 月21日0 時30分許，向在場佯裝購毒者之員警收款4000元，並交付毒品咖啡包11包時（其中1 包為購買10包毒品咖啡包所贈送），爲在場員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1 、2 所示之物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件公訴人、被告甲○○，及其辯護人於本院準備程序時均不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。

㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、事實認定：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人林宗毅於偵訊時之證述相符（見偵卷第153 至154 頁），並有新北市政府警察局新莊分局偵查隊109 年9 月21日之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄、被告與員警之微信對話記錄譯文各1 份，及本案刑事蒐證照片附卷可佐（見偵卷第51、61至65、81至94頁）。

而附表所示之毒品咖啡包共11包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（鑑驗之重量及結果，如附表編號1 之「鑑定結果∕備註」欄所示），此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室109 年12月15日毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見偵卷第189 頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。

㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，本案被告與佯裝購毒者之員警即證人林宗毅素昧平生，並無特殊身分或深厚情誼，被告卻大費周章使用微信通訊軟體，在事實欄一所示之聊天群組中刊登販毒資訊，且進而與佯裝購毒者之員警單獨透過微信通訊軟體約定系爭交易地點，並前往交付毒品咖啡包，是被告無憚刑責，與喬裝購毒者之員警交易毒品，按常理應有從中賺取利益之營利意圖及事實，均堪認定。

㈢綜上所述，是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣。

復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告使用微信通訊軟體以文字訊息散布販賣第三級毒品之上開訊息，是被告已具販賣第三級毒品之犯意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶上開第三級毒品至系爭交易地點，並向佯裝毒品買家之員警交付附表編號1 所示之毒品後，在場員警即予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡另被告於販賣前所持有扣案如附表一編號1 所示之毒品咖啡包共11包，固含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，然依上開毒品證物鑑定分析報告內容，其純質淨重僅推估為3.490 公克，未逾5 公克（見偵卷第189 頁），復無其他積極證據得以證明其純質淨重已逾5 公克，而毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之純質淨重5公克以上者，是被告於販賣前持有如附表編號1 所示之毒品咖啡包11包之持有行為，並不另行成立持有第三級毒品罪，即與本案販賣第三級毒品未遂之犯行間無高、低度行為之吸收關係，併予敘明。

㈢被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，然因佯裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈣又所謂販賣行為，雖須以營利之意圖為其構成要件，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，或不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

本案被告雖於警詢、偵查，及本院準備程序、審理時均稱係以成本價賣出，然揆諸前揭說明，被告實際有無獲利，不影響被告販賣罪責論告，是被告既坦認先有圖利嗣未實際獲利，亦應符自白販賣。

本案被告於偵、審既均曾自白販賣犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應遞予減輕其刑。

㈤爰審酌被告於案發時正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；

惟念其於偵、審均坦承犯行，又本件毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其持有之毒品種類、數量及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭生活經濟狀況、欲販賣第三級毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥附條件緩刑之諭知：⒈按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。

再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。

亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨參照）。

⒉被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，本院審酌被告犯後業已於警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，顯有悔意，及姑念被告並無曾受任何有期徒刑以上刑之宣告之前科紀錄，加之被告目前就讀桃園市啟英高級中學進修部汽車修護科三年級，並於安璟汽車商行擔任業務組長，有桃園市啟英高級中學進修部在學證明書、安璟汽車商行在職證明書（見本院卷第69、71頁），顯見被告於案發後生活已步入正軌，可認被告經此偵審及科刑教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑4 年，用啟向上。

⒊又第三級毒品於我國青少年間之濫用情形，日益嚴重，顯已成為我國毒品犯罪之嚴重隱憂，縱然本院審酌上情，對被告依本案個案之情形而為緩刑之諭知，但被告應長存警惕，切莫不可再犯，否則則將會使己身再次陷入萬劫不復之境地，並為促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同性質之犯行，造成社會秩序危害，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4 、5 款規定，並命其於本判決確定之日起1 年內，向公庫支付10萬元，並應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間均交付保護管束，以觀後效，並促其於緩刑期間徹底悔過。

⒋另被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，希被告嚴格遵守規範，切勿自誤，附此說明。

四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

㈡查扣案如附表一編號1 所示之毒品咖啡包11 包，經鑑驗結果，分別檢出第三級毒品成分，業如上述，為被告販賣第三級未遂而查獲之第三級毒品，屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。

至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。

另外本案被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物。

㈢次按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表一編號2 所示之行動電話1 支（含SIM 卡），為被告所有，並持之用以販賣本案毒品咖啡包之聯絡工具（見偵卷第172至173頁），爰依上揭規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭書綺提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第九庭 審判長 法 官 陳品潔

法 官 王鐵雄

法 官 謝承益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳蓁
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日

附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│物品名稱  │數量│鑑定結果∕備註                              │
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│１  │毒品咖啡包│11包│本案交易之毒品咖啡包，外觀均為YOUTUBE 圖樣白│
│    │          │    │色混合包，內含紫色粉末，經檢驗內含第三級毒品│
│    │          │    │4-甲基甲基卡西銅（Mephedrone）成分，驗前含袋│
│    │          │    │及標籤毛重53.22 公克，鑑驗取用0.0057公克，驗│
│    │          │    │餘毛重53.163公克，推估總純質淨重為3.490 公克│
│    │          │    │，純度為8.2%。（參台灣尖端先進生技醫藥股份有│
│    │          │    │限公司毒品原物鑑定實驗室109 年12月15日分析編│
│    │          │    │號DAA2102 毒品證物鑑定分析報告，109 年偵字29│
│    │          │    │712 號卷第189 頁）                          │
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│２  │IPHONE手機│1 支│被告甲○○所有，與本案喬裝員警聯繫交易所用，│
│    │          │    │門號：0000000000，IMEI：000000000000000 。（│
│    │          │    │被告甲○○110 年1 月29日偵訊，109 年偵字2971│
│    │          │    │2 號卷第172 頁至第173 頁）                  │
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