臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,壢簡,1268,20210914,1

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 110年度壢簡字第1268號
聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉全雲


上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110 年度毒偵字第2066號），本院判決如下：

主 文

劉全雲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 所示之物，沒收銷燬；

如附表編號2 、3 、4 、5 所示之物，均沒收。

犯罪事實劉全雲基於施用毒品的犯意，於民國110 年2 月24日晚間7 時許，在桃園市○○區○○路00巷0 ○0 號，將甲基安非他命放置在璃球吸食器內再用火燒烤產生煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

理 由

一、證明名稱：

（一）被告於警局詢問及檢察官訊問時之自白。

（二）桃園市政府警察局楊梅分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表1 張。

（三）查獲照片6 張。

（四）台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙。

（五）扣案如附表所示之物。

（六）臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1 份。

二、依照行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢壹字第001156號函的意見：甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4 日。

另外，行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第0930010499號函也表示：施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation ）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；

施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分。

本件被告為警採集的尿液經檢驗後既然檢驗出安非他命、甲基安非他命成分，已經可以認定被告應於110 年2 月24日晚間10時15分許為警採尿前回溯96小時期間內某一時刻有施用甲基安非他命的行為。

三、依毒品危害防制條例第23條第2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。

被告本案施用毒品犯行是在前次觀察、勒戒執行完畢3 年內再犯，所以檢察官起訴是符合法律規定。

四、論罪科刑：

（一）甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品。

被告的行為是構成毒品危害防制條例第10條第2項的施用第二級毒品罪。

（二）被告施用第二級毒品前後，雖有持有所施用的第二級毒品的行為，但是施用毒品的主要行為構成要件，必然會實現持有毒品的構成要件，所以僅適用較重的施用毒品行為構成要件即可，較輕的持有毒品行為構成要件，在評價上則被施用毒品行為吸收，不另外成立持有毒品罪。

（三）被告前因公共危險案件，經法院判處徒刑，於民國105 年9 月6 日執行有期徒刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可以參考，被告於受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

「關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

細繹之，祇在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。」

最高法院108 年度台上字第2268號判決意旨可以參考，換言之，在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

本院審酌被告前既曾有數次公共危險之前科紀錄及刑之執行，被告理應警惕行事，竟於觀察、勒戒執行完畢僅數月，即為本件施用毒品犯行，足見被告法治觀念尚屬薄弱，依其累犯及犯罪情節，加重最低本刑亦無不符罪刑相當原則之情事，自亦無上開解釋之適用，有加重其刑之必要，故加重其刑。

（四）量刑部分，考量行為人對犯罪所負的責任（也就是刑罰必須依照責任的輕重而為科處），審酌被告缺乏戒毒決心，而施用的犯罪情節並非嚴重，施用毒品也是屬於傷害自己的行為，另外斟酌被告的犯後態度、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並宣告易科罰金的折算標準。

（五）沒收：1.扣案如附表編號1 所示之物，因甲基安非他命為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問是否屬於犯人，宣告沒收銷燬（至鑑驗取用部分，已滅失，不另再宣告沒收銷燬）。

2.扣案如附表編號2 所示之物，則是屬於被告所有供持有如附表編號1 所示甲基安非他命所用之物：扣案如附表編號3 、4 所示之物，是被告所有供（但非專供）施用甲基安非他命所用的物品；

扣案如附表編號5 所示之物，是屬於被告所有供持有所施用甲基安非他命所用之物，均經被告已經陳述明確，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。

本案經檢察官劉偉誠聲請以簡易判決處刑。

中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
刑事第一庭 法 官 鄭吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 施春祝
中 華 民 國 110 年 9 月 14 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表：
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│編號│    扣案物品名稱          │       備註                     │
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│ 1  │扣案如附表編號2 所示之物上│1.僅就甲基安非他命部分宣告沒收銷│
│    │經鑑驗後殘餘第二級毒品甲基│  燬。至鑑驗取用部分，已滅失，不│
│    │安非他命殘渣。            │  另再宣告沒收銷燬。            │
│    │                          │2.警製扣押物品目錄表記載為「安非│
│    │                          │  他命毒品5 包」                │
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│ 2  │包裝如附表編號1 所示甲基安│被告所有供持有第二級毒品甲基安非│
│    │非他命之塑膠包裝袋5 個    │他命所用的物品。                │
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│ 3  │玻璃球吸食器1 組          │被告所有供（但非專供）其施用第二│
│    │                          │級毒品甲基安非他命所用的物品。  │
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│ 4  │削尖吸管1支               │被告所有供（但非專供）其施用第二│
│    │                          │級毒品甲基安非他命所用的物品。  │
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│ 5  │塑膠包裝袋10 個           │1.被告所有供持有所施用第二級毒品│
│    │                          │  甲基安非他命所用的物品。      │
│    │                          │2.警製扣押物品目錄表記載為「安非│
│    │                          │  他命殘渣袋10包」，惟卷內並無證│
│    │                          │  據證明其上仍有毒品殘渣存在。  │
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