臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,審簡,507,20211025,1

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 110年度審簡字第507號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張堉城


上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第31829 號），本院受理後（110 年度審訴字第546 號），經被告於訊問程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰經合議庭裁定改以簡易判決處刑，判決如下：

主 文

甲○○犯轉讓禁藥未遂罪，累犯，處有期徒刑參月；

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗前毛重合計壹點壹捌陸公克，驗餘淨重合計零點伍玖柒陸公克）、吸食器貳組均沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除起訴書犯罪事實欄一第19至20行「且當場扣得甲基安非他命2 包（毛重0.44公克、0.63公克）」、第20行「吸食器1 組」應分別更正為「且當場扣得甲基安非他命2 包（驗前毛重合計1.186 公克，驗餘淨重合計0.5976公克）」、「吸食器2 組」，暨於證據部分補充「被告甲○○於本院訊問中之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）民國75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，而屬藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓。

次按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；

或成年人對未成年人為轉讓行為；

或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

三、查本件被告甲○○置於約定地點（即其租屋處）抽屜內之第二級毒品2 包驗餘淨重合計僅0.5976公克，有交通部民用航空局航空醫務中心109 年10月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷可佐，是被告縱欲轉讓其所持有之全數甲基安非他命亦顯未超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。

又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。

四、再被告前①於108 年間，因施用毒品案件，經本院以108 年度桃簡字第1579號判決判處有期徒刑3 月確定；

②於108 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108 年度簡字第6041號判決判處有期徒刑3 月確定；

前開①②所示之罪，經臺灣新北地方法院以109 年度聲字第1850號裁定定應執行刑為有期徒刑4 月確定，於109 年9 月9 日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型相似，足徵其依舊惡習難改，無法戒絕毒品，甚有轉讓戕害他人之意，顯然對刑罰之反應力係屬薄弱，是此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，故認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另被告雖已著手轉讓禁藥行為之實施，然因喬裝警員李冠毅當場表明身分並以現行犯逮捕被告，故其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並與上開累犯加重事由依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

五、爰審酌被告轉讓毒品之犯行，將助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，所為甚值非議，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其前科素行、轉讓之情節，並衡酌其學歷高中畢業、現在沒有工作、在家裡幫忙做監視器，月收入約新臺幣1 萬5,000 元、沒有需要扶養的人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、沒收：

（一）扣案之白色透明結晶塊2 袋（驗前毛重合計1.186 公克，驗餘淨重合計0.5976公克），經送驗後確均檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109 年10月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可考，核屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度台上字第138 號、第719 號判決意旨參照），不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至於盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋2 只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋併予諭知沒收。

另鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

（二）扣案吸食器2 組，係被告所有，預備用以轉讓甲基安非他命予證人即喬裝警員李冠毅施用之物，業據被告於本院訊問程序時陳述明確，是依刑法第38條第2項前段規定一併予以宣告沒收。

七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

八、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院合議庭提出上訴狀（須附繕本）。

中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
刑事審查庭 法 官 林慈雁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 吳秉翰
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
附錄本判決論罪法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第31829號
被 告 甲○○ 男 23歲（民國00年0月00日生）
住桃園市○○區○○街000巷00號7樓
（另案在法務部矯正署桃園看守所羈
押中）
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○（涉犯施用毒品罪嫌部分，另案偵辦中）於民國108年間施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院108 年度桃簡字第1579號判決判處有期徒刑3 月，嗣於108 年間又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）108 年度簡字第6041號判決判處有期徒刑3 月，嗣經新北地院109 年度聲字第1850號裁定定應執行刑4 月確定，於109 年9 月9 日易科罰金執行完畢。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管理藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年10月8 日15時許前某時，使用暗示提供毒品予他人施用之暱稱「內壢弟請大屌執」登入網路UT聊天室群組，經警員李冠毅執行網路巡邏勤務發現後，喬裝需毒者以上開聊天室及通訊軟體LINE等方式與甲○○聯繫，約定在甲○○位於桃園市○○區○○街0 號3 樓之A 室居所碰面，嗣警員李冠毅於109 年10月8 日15時56分許，依約前往上址居所內，甲○○即取出內含有安非他命之毒品吸食器予警員李冠毅欲供助興之用，警員李冠毅遂表明身分並予以逮捕而轉讓未遂，且當場扣得甲基安非他命2 包（毛重為0.44公克、0.63公克）、吸食器1 組及手機1 支。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中坦承不諱，核與證人即警員李冠毅於偵查中證述情節相符，復有UT聊天室對話紀錄截圖、LINE對話紀錄截圖、桃園市政府警察局中壢分局職務報告、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、刑案現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等在卷可參，是被告任意性自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量；
或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰，此有最高法院99年度台上第6393號判決、106 年度台上字第1247號、第1331號判決意旨可資參照。
被告上開轉讓予警員李冠毅施用之甲基安非他命，數量未超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，是認被告上開轉讓第二級毒品，未達該加重處刑標準。
三、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。
此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。
至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。
後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，有最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨可資參照。
經查，被告使用暱稱「內壢弟請大屌執」登入網路UT聊天室群組，即有暗示提供毒品予他人施用之意，顯見被告主觀上原已有轉讓毒品之犯意，且警員與被告相約見面，而使被告暴露犯罪事證，再加以逮捕，非無故入人罪之教唆犯意，並無所謂使被告發生犯罪決意之行為，而與「陷害教唆」之情形有間。
據此，本案被告本有犯罪之決意，並著手轉讓禁藥之行為，惟警員本無受讓禁藥之意致事實上不能完成犯行。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪嫌。
又被告已著手轉讓禁藥之行為，因為警查獲而不遂，為未遂犯，請審酌依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院大法官解釋釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，審酌依累犯之規定加重其刑。
五、扣案甲基安非他命2 小包為第二級毒品，係屬違禁物，請依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；
又扣案之吸食器1 組及手機1 支，係被告所有且供其轉讓禁藥所用之物，業據其供承在卷，請依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
六、至報告意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
惟查，被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當時與喬裝警員相約碰面之目的係為一起施用毒品及從事性行為等語，證人李冠毅於偵查中證稱：被告於對話中表示要約炮並施用安非他命，但沒有說到付錢的問題等語，並有上開對話截圖在卷可參，足徵被告上開辯詞應堪採信。
又本案查無其他客觀證據足認被告有販賣第二級毒品以營利之犯意或行為，自難僅憑被告持有前揭扣案毒品並與喬裝警員相約碰面等情，逕認其有販賣第二級毒品罪責。
惟上開部分如成立犯罪，與前揭起訴之部分，具有同一事實關係，爰不另為不起訴之處分，併予敘明。
七、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
檢 察 官 郭書綺
本件證明與原本無異
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
書 記 官 張嘉娥
所犯法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。