臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,審訴,393,20211022,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度審訴字第393號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 翁基祥


翁慧茹




共 同
選任辯護人 吳冠逸律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第23870 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年；

又犯散布少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

乙○○犯散布少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

未扣案之拍攝A 男、A 女為性交行為之電子訊號沒收；

未扣案之行動電話貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

事實及理由

一、甲○○於民國109 年5 月28日下午4 時許，在桃園市○○區○○○○○街0 號2 樓住處廚房內，發現身著高中校服之少年即代號AE000-Z000000000（91年10月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A 男）與代號AE000-Z000000000（92年8 月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A 女）於公園涼亭內從事性交行為，明知A 男及A 女為未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年為性交行為之電子訊號之犯意，以其所有之有錄影功能之行動電話，於上開時間、地點，拍攝A 男、A 女身著高中制服於上開公園涼亭內之性交行為影片，並於同日下午5 時31分許，基於散布少年為性交行為之電子訊號之犯意，將上開影片檔案，傳送至通訊軟體LINE（下稱LINE）群組「我們家」，供特定多數人觀覽而散布，復由甲○○之女乙○○於上開群組下載上開影片，基於散布少年為性交行為之電子訊號之犯意，於109 年6 月1 日凌晨1 時許，於當時之上開住處內，以其所有之行動電話連結網際網路，登入其向社群網站FACEBOOK（下稱臉書）申設之「小欣」帳號，連結至臉書粉絲專頁「爆料○○（名稱詳卷）」，利用「小欣」之帳號刊登貼文：「學生在公園涼亭激情」，並上傳上開A 男、A 女性交行為之影片，供不特定之網友觀覽而散布之。

嗣A 男、A 女經師長轉知始查悉上情，並報警處理。

而乙○○於有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其犯罪前，於同日下午4 時許，主動向桃園市政府警察局龜山分局大林派出所自首並接受裁判，始悉上情。

二、證據名稱： ㈠被告甲○○、乙○○分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時之自白。

㈡告訴人A 男、A 女分別於警詢、檢察官訊問時之證述。

㈢通訊軟體LINE對話紀錄截圖、臉書「爆料○○（名稱詳卷）」粉絲專頁之畫面截圖、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、被告甲○○所拍攝之影片光碟、桃園市政府警察局龜山分局110 年8 月26日山警分偵字第1100028170號函附員警職務報告。

三、論罪科刑：㈠按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。

查A 男係91年10月出生、A 女係92年8 月出生，有前揭代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷足憑，且A 男、A 女2 人均身著制服，被告2 人均可明知A 男、A 女為未滿18歲；

又被告甲○○拍攝之A 男、A 女之性交行為之電子訊號，該電子訊號內容客觀上已達足以刺激、滿足人之性慾，並令一般人感覺不堪及不能忍受，引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條、第38條所規範之性交行為電子訊號甚明。

㈡核被告甲○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交之電子訊號罪及同條例第38條第1項之散布少年為性交行為之電子訊號罪。

核被告乙○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交行為之電子訊號罪㈢又被告2 人前揭拍攝並散布A 男、A 女為性交行為之電子訊號犯行，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第38條第1項之規定，係就被害人為未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。

㈣被告甲○○所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。

查，經本院函詢桃園市政府警察局龜山分局是否出於被告乙○○之自首而查獲其犯行，該分局大林派出所函覆警員潘柏涵出具之職務報告表示：「警員潘柏涵於110 年06月01日10時許接獲民眾報案，在FACEBOOK社群【爆料○○（名稱詳卷）】PO文，標題為學生在公園涼亭激情，並附上影片，依照影片上之拍攝位置，前往桃園市○○區○○○○○街0 號二樓，詢問該住戶是否為其所拍攝，開門之人為甲○○，其坦承為其所拍攝，並配合警方至所調查。

於110 年06月01日12時許製作甲○○筆錄中，其坦承為其所拍攝，並將影片放置於其自家LINE（我們家）中，但是並不知道為何人所散布……警員告知甲○○請其詢問家人是否為他們所上傳。

於110 年06月01日16時許，甲○○帶著其女兒乙○○至所，乙○○向警方表示該影片為其所上傳，其坦承所犯之行為。」

等情明確（見本院卷第167頁），足認被告乙○○於其上揭犯行未為有追訴權限機關公務員發覺前，主動該分局員警坦承上開犯行，可認被告乙○○有接受裁判之意，經核於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈥次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告甲○○明知A男、A 女均為未滿18歲之少年，竟為前揭拍攝並散布性交行為之電子訊號之犯行，侵害A 男、A 女性自主權，對於A 男、A 女之身心發展影響甚鉅，惡性非輕，且依其行為之原因及環境，在客觀上尚不足引起一般同情，亦無情輕法重或顯可憫恕之情狀，是辯護意旨請求為被告甲○○依刑法第59條減輕其刑，本院認其所犯即難邀憫恕，不宜依刑法第59條規定減輕其刑，在此敘明。

㈦爰審酌被告2 人既明知行為時A 男、A 女均係未滿18歲之少年，仍拍攝並散布其性交行為之電子訊號，對於A 男、A 女之身心健康與人格發展有不良影響，所為實不足取，衡以被告2 人犯後均坦承犯行，暨被告2 人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○得科罰金部分、被告乙○○部分，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈧末查，被告甲○○前雖因贓物等案件受有期徒刑以上刑之宣告，然於執行完畢後5 年以內未曾再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告；

被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，念被告2 人犯後自白，已有悔意，堪信被告2 人經此刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開對被告2 人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰就被告甲○○依刑法第74條第1項第2款規定；

就被告乙○○依刑法第74條第1項第1款規定，各宣告緩刑3 年，以啟自新。

又斟酌被告2 人法治觀念尚嫌薄弱，為使其於緩刑中知法守法，及對社會有所彌補，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，期能使被告於義務勞務之過程中，明瞭其行為對於社會善良風氣之危害，以資警惕。

又被告2 人為成年人，其故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪而受緩刑宣告，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第2款規定，均諭知在緩刑期間付保護管束。

四、沒收：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，乃含指各該項規範猥褻行為之物品（圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。

查被告甲○○以其所有之行動電話拍攝A 男、A 女為性交行為之電子訊號，業經被告2 人分別傳送至LINE及臉書，雖上開電子訊號未據扣案且被告2 人均稱已將上開電子訊號刪除，然上開電子訊號檔案經由LINE及臉書傳送而留存於雲端，尚無證據證明上開電子訊號業已滅失，是上開電子訊號檔案屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所規範應予沒收之物品，不問屬於犯人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。

另為偵辦本案所需，將上開電子訊號翻拍列印為照片部分，為本案偵辦時所衍生之證據，不予宣告沒收。

㈡至被告甲○○用以拍攝並散布及被告乙○○用以散布之上開電子訊號影片之未扣案行動電話各1 支，係分屬被告2 人各自所有供其犯本案所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項、第38條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2款、第2項第5款、、第51條第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

六、如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本），並應敘述具體理由。

其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。

本案由檢察官賴瀅羽提起公訴，經檢察官賴怡伶、李孟亭到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 22 日
刑事審查庭 法 官 李雅雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佩伶
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條：
散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3 年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。