臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,簡上,24,20211014,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度簡上字第24號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭品騫



呂學文



上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院民國109 年11月13日109年度審簡字第743 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107 年度偵字第28909 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

未扣案之犯罪所得觀音像壹尊及檜木瘤貳個均共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

理 由

壹、上訴駁回部分：

一、本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告呂學文共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑3 月；

被告郭品騫共同犯竊盜罪，處有期徒刑2 月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1 千元折算壹日，核原審此部分之認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，除證據部分補充：被告呂學文、郭品騫於本院審理時坦認犯行之自白外（本院110 年度簡上字第24號卷【下稱簡上卷】第98、126 、147 至149 頁），其餘均引用原審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件，含檢察官起訴書）。

二、上訴意旨略以：被告2 人所竊之物價值非低，又未與告訴人和解、賠償告訴人損失，原審量刑實屬過輕，應予撤銷等語。

三、經查：告訴人於警詢、偵訊時均未提出失竊物品價值之佐證，起訴書亦僅載上開物品價值不詳，自難審認被告2 人所竊觀音像、檜木瘤之價值高低。

而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

查，原審以被告2 人不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣意為本案竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，惟念被告2 人犯後均坦承犯行，衡以其等之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，就被告呂學文量處有期徒刑3 月；

被告郭品騫量處有期徒刑2 月，併均諭知易科罰金之折算標準為以1 千元折算1 日，核原審所量處之刑與被告之犯罪情節非顯不相當，亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，量刑尚屬妥適，無裁量濫用之情事。

又被告2人縱係踰越圍牆而行竊，因其等竊盜之接待室非屬住宅或有人居住之建築物，不構成修正前刑法第321條第1項第2款，亦據原審判決詳予敘明，於法並無違誤。

四、另被告2 人於原審準備程序時雖有與告訴人和解之意願，然遭告訴人拒絕（見本院109 年度審易字第1386號卷第108 至109 、111 頁），復經本院安排調解庭期，告訴人亦未出席，就此難認被告2 人未與告訴人就賠償事項達成合意、取得告訴人諒解一事全可歸責於被告2 人，更無從執此逕認被告2 人犯後態度不佳，而有撤銷原審量刑之必要。

綜上所述，，檢察官上訴意旨指摘原審判決量刑過輕，即無理由，此部分應予駁回。

貳、撤銷原判決關於沒收部分：

一、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。

又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。

反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院108 年度台上字第680 號判決意旨參照）。

次按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。

即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院108 年度台上字第1037號判決意旨參照）。

檢察官雖係就原判決罪刑部分提起上訴，揆諸上開說明，其效力應及於沒收部分。

又原判決關於沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於關於罪刑部分之上訴無理由而予以駁回時，將沒收部分分離，予以撤銷，合先敘明。

二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文規定。

另刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

三、經查，原審雖認被告2 人共同竊得觀音像1 尊及檜木瘤2 個，且無證據證明被告2 人如何朋分犯罪所得，自應負共同沒收之責。

惟於主文係諭知「連帶」沒收、追徵，即有未洽。

另參被告郭品騫於偵訊時稱：那些檜木呂學文叫伊拿去賣掉了等語（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第28909 號卷第213 頁）；

於本院準備程序供稱：偷來的東西是賣掉或丟掉伊忘記了等語（見簡上卷第98頁）。

被告呂學文則稱：觀音像、檜木瘤放郭品騫那裡，伊不知道下落等語（見簡上卷第126 頁）。

然被告2 人均未曾供述其等出售上開贓物之確切價錢、對象、各人所得款項，或提出相關事證以供查證，即無證據可資證明被告2 人所述為真，尚難認被告2 人確已變賣所竊之觀音像、檜木瘤，進而認定變賣所得款項、分配金額為何，則依卷內事證無法證明被告2 人就本案犯罪所得實際之利得分配狀況，故認被告2 人對該部分犯罪所得享有共同處分權，應負共同沒收及共同追徵之責，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告2 人宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官周彤芬提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 陳華媚
法 官 林姿秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅鎰祥
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
附件：本院109 年度審簡字第743 號刑事簡易判決暨臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第28909 號起訴書。