臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,簡上,32,20220214,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度簡上字第32號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 楊文宗

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國109年11月30日
所為109年度審簡字第916號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度偵字第11399 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。

事實及理由
壹、犯罪事實：
楊文宗意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國108年2月9日下午3時43分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往桃園市○○區○○路00號選物販賣機店內，徒手竊取陳詠笙所有放置於選物販賣機臺上方公仔2個得手。
又意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於同日晚間10時13分許，在上址店內，徒手竊取陳詠笙所有放置於選物販賣機臺上方公仔1個得手（總價值新臺幣《下同》3,000元）。
嗣陳詠笙調閱監視器報警，始悉上情。
貳、程序部分：
一、刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日施行，同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；
已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」
係規範「已繫屬於『各級法院』」而非「已繫屬於『法院』」，又本次修正涉及上訴範圍，如修正施行前尚未繫屬於上訴審，理應由當事人依照修正後規定決定上訴範圍，是所謂「已繫屬於『各級法院』」者，應指上訴審法院而言，如於修正施行前已繫屬上訴審，仍應適用修正前規定；
如修正施行後始繫屬上訴審，則無刑事訴訟法施行法第7條之13規定之適用，依照程序從新之原則，自應適用修正後規定（相同結論，可參閱最高法院110年度台上字第5019號判決意旨）。
復依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，簡易判決之上訴，亦準用刑事訴訟法第348條。
查本案原審於109年11月30日判決，於109年12月14日送達於檢察官，檢察官收受判決書後提起上訴，於109年12月28日繫屬本院（見本院審簡卷第69頁；
本院簡上卷一第19頁），依上開說明，自應適用修正前刑事訴訟法第348條之規定。
二、按刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依修正前刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。
又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。
反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（可參閱最高法院110年度台上字第1572號判決意旨）。
查本案檢察官提起上訴，其上訴理由雖僅敘及原審量刑過輕之旨（見本院簡上卷一第21至22頁），上訴效力仍及於原審判決沒收部分。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告表示同意有證據能力（見本院簡上卷一第58至59頁），或經本院調查證據時提示，檢察官及被告均未爭執證據能力（見本院簡上卷二第25至32頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
參、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告楊文宗於原審準備程序及本院審理時均坦承不諱（見本院審易卷第62頁、簡上卷一第58頁、簡上卷二第32至33頁），核與被害人陳詠笙指述情節大致相符（見偵卷第6至7頁、第76至77頁），並有桃園市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、手機通聯紀錄等各1份、監視器影像翻拍照片32張及扣案布鞋照片7張在卷可稽（見偵卷第9至15頁、第74至75頁反面、第79至81頁反面、第87至101頁、第113至118頁）。
被告上開自白核與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，刑法第320條第1項業於108年5月29日經總統修正公布，並自同年5月31日起生效，修正前之刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」
，修正後之刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」
，修正後之規定將修正前之法定刑度予以提高，經比較新舊法之結果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第320條第1項對被告較為有利。
故核被告所為，均係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪。
被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審審理之結果，認定上開犯罪事實，審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，企圖不勞而獲，而為本件竊
盜犯行，顯欠缺尊重他人財產權之觀念，所為均非足取；
惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目
的、手段、竊得財物之價值、對告訴人造成之損害等一切
情狀，分別判處拘役15日及10日，並定其應執行拘役20日，如易科罰金，以1,000元折算1日，原審認事用法均無違誤。
（二）檢察官上訴意旨略以：被告從事警職，本為人民表率，前已有竊盜紀錄獲緩刑恩典，竟再犯本案犯行，經警通知未
到場，於偵訊中則否認犯行，耗費司法資源調查其犯行，
且未賠償被害人，原審判決刑度過輕等語。（見本院簡上
卷一第21至22頁）
（三）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯
罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法
院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院
對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院98年度台上字第1051號判決意旨參照）。
經查，原審判決審酌上情，於法定（處斷）刑度內各判處上開宣告刑，並定
執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。檢察官雖以前詞提起
上訴，惟被告之生活狀況及犯後態度應已經原審於量刑時
詳為審酌，被告復於本院審理中匯款2萬元予告訴人達成
和解（見本院簡上卷一第77至81頁、第87至88頁），顯見被告應有悔意，被告並於審理中表示因家庭因素為抒壓而
為數次竊盜犯行，深感後悔，已調解離婚，未來不會再犯
等語（見本院簡上卷二第33至35頁），是經本院考量被告於第二審提出之相關情事，並綜合審酌本案一切量刑因素
，認原審量刑仍屬允當，並無裁量權濫用、過重之不當或
違法情形，是檢察官以量刑過輕為由，提起上訴，為無理
由，此部分上訴應予駁回。
四、撤銷改判(即沒收部分)之說明：
按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。
查被告已於本案審理中賠償告訴人，應認此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，自不予宣告沒收或追徵，原審未及審酌上情，而為未扣案之公仔3個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知，容有未洽，故原審關於沒收部分本院自應予撤銷。
至於扣案布鞋1雙，為被告日常生活所用之物，沒收該布鞋應欠缺刑法上之重要性，是原審未宣告沒收上開布鞋，經核並無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第320條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李孟亭提起公訴，由檢察官周芝君提起上訴，由檢察官劉哲名到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良
法 官 林岷奭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林慈思
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
附錄本判決論罪法條全文：
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。