臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,訴,1169,20220225,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1169號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭富長


指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26548號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathineone、Mephedrone、4-MMC，下稱4-甲基甲基卡西酮)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7月7日凌晨1時37分許前某時，利用Twitter通訊軟體以暱稱「咖啡小哥哥」於網頁刊登「中壢人要上課了嗎」、「私訊有裝備只想做到最好的服務」等兜售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之訊息及照片供欲購買毒品咖啡包之不特定人加入聯繫，以此廣告方式暗示兜售毒品咖啡包。

適桃園市政府警察局中壢分局員警李瑞祥於109年7月7日凌晨1時37分許，執行網路巡邏而發現上開訊息，先以Twitter通訊軟體佯裝詢問，甲○○即主動介紹，傳送「1：6 3送1不打槍」之訊息，指1包毒品咖啡包售價新臺幣（下同）600元、買3包送1包，又傳送「16」、「/7200」等訊息，指16包售價7,200元，欲販賣毒品咖啡包予員警李瑞祥，雙方遂議定以7,200元之價格交易毒品咖啡包16包，嗣甲○○改以WECHAT微信通訊軟體暱稱「長」帳號，與員警李瑞祥之暱稱「無糖綠」帳號聯繫，約定於110年7月8日凌晨0時20分許，在桃園市○○區○○路0000號前進行交易。

嗣甲○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車依約定時間到場後，因原約定地點人潮較多，又與到場之喬裝員警潘張玉辰改約在桃園市○○區○○路00號前交易，甲○○自其上開機車置物箱內取出毒品咖啡包16包交付喬裝員警潘張玉辰後，喬裝員警潘張玉辰隨即表明身分並通知埋伏員警逮捕甲○○，當場並扣得IPHONE SE手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張）、毒品咖啡包16包（含袋總毛重66.8389公克）等物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

本件公訴人、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均同意本院所引用之供述證據有證據能力（見本院卷第35頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。

㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，並有警員李瑞祥、潘張玉辰於110年7月8日製作之職務報告、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、被告與警方對話紀錄翻拍照片、刑案現場照片在卷可稽（見偵卷第51至69頁、第85至109頁），而扣案之毒品咖啡包16包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院110年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號鑑定書在卷可考（見偵卷第151至153頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。

㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或因供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度等，進而為各種不同之風險評估，繼為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。

又毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，為一般民眾普遍所認知，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將自身已取得之毒品，以原來取得之價、量讓與他人，令自己處於遭重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查被告於偵查中供稱：我在大溪附近跟1位叫「逸庭」（音譯）的人以每包150元之價格，買了50包毒品咖啡包等語（見偵卷第116頁），而本案被告係以每包450元（算式：7,200元÷16包）之價格售出，顯見被告確有從中賺取差價以營利之意圖及事實，灼然甚明。

㈢㈢從而，本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣。

復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告利用Twitter通訊軟體以文字訊息散布販賣含第三級毒品之毒品咖啡包之訊息後，與員警約定以7,200元之價格交易毒品咖啡包16包，是被告已具販賣第三級毒品之犯意，經警方虛予迎合佯裝為買家與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶上開毒品咖啡包至系爭交易地點，並向佯裝毒品買家之員警交付附表編號1所示之毒品咖啡包，在場員警即予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其因販賣而持有本案第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度所吸收，不另論罪。

㈡被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因佯裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

又被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承上開販賣第三級毒品未遂之犯行，其於偵、審既均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

㈢爰審酌被告於案發時正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；

惟念其於本案之前並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，又於偵、審均坦承犯行，本件毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其販賣之毒品種類、數量及其犯罪動機、目的、手段，及其於警詢中自述高中肄業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第21頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣附條件緩刑之諭知：⒈按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。

再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。

亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。

⒉查被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，本院審酌被告犯後業已於警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，顯有悔意，及姑念被告並無曾受任何有期徒刑以上刑之宣告之前科紀錄，認被告經此偵審及科刑教訓，自當知所惕勉而無再犯之虞，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑5年，以啟向上。

⒊又第三級毒品於我國青少年間之濫用情形，日益嚴重，顯已成為我國毒品犯罪之嚴重隱憂，縱然本院審酌上情，對被告依本案個案之情形而為緩刑之諭知，但為促使被告日後更加注意行為規範，勿再度犯罪，造成社會秩序危害，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，以觀後效，並促其於緩刑期間徹底悔過。

另被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，若違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，希被告嚴格遵守規範，切勿自誤，附此說明。

四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包16包，經鑑驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西銅成分，有有臺北榮民總醫院110年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號鑑定書在卷可考（見偵卷第151至153頁），此為被告販賣第三級毒品未遂而查獲之第三級毒品，屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。

至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。

此外，本案被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物。

㈡次按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表編號2所示之手機1支（含SIM卡），為被告所有，並持之用以販賣本案毒品咖啡包之聯絡工具，業經被告陳明在卷（本院卷第54頁），爰依上揭規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 江德民

法 官 吳天明

法 官 劉得為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果/備註 1 毒品咖啡包 16包 本案交易之毒品咖啡包，外觀為UNDER ARMOUR品牌圖樣白色包裝袋，內含橘黃色粉末，經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西銅（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）成分。
毛重66.8389公克，淨重53.5903公克，取樣量0.6209公克，純度6.36％，純質淨重3.4083公克。
（見臺北榮民總醫院110年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號鑑定書，偵卷第151至153頁） 2 IPHONE SE手機（含SIM卡） 1支 為被告甲○○所有，與本案喬裝員警聯繫交易所用。
（IMEI：000000000000000、門號：0000000000） 所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。