臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,訴,1199,20220211,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1199號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳力維


指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第15678 號），本院判決如下：

主 文

陳力維販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣參萬元，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包參拾柒包（驗餘淨重合計貳捌肆點貳肆公克）暨包裝上開毒品之包裝袋參拾柒個、行動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號晶片卡壹張），均沒收。

事 實

一、陳力維明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、芬納西泮（Phenazepam）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110 年4 月11日上午9 時許，以帳號「@ch076」、暱稱「雙北飲料（圖案）營555讚」，在TikTok（抖音）社群軟體之公開留言版頁面內，留言「台中音樂勞濕-原聲」等隱含販售毒品之訊息，並以其持用門號0000000000號行動電話內之WECHAT（微信）通訊軟體帳號「xco0706」、暱稱「安」，作為聯繫交易含有4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮等第三級毒品之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之工具。

適桃園市政府警察局中壢分局偵查隊警員林庭宇於同日上午10時許執行網路巡邏勤務察覺，遂佯裝購毒者，以微信通訊軟體與陳力維聯繫，雙方議妥以新臺幣（下同）7,700元交易毒品咖啡包22包（即每包售價350元），並約定於同日中午12時50分許，在桃園市○鎮區○○路000 號之85度C咖啡店完成交易。

待佯裝買家之警員林庭宇於同日中午12時57分抵達上址後，陳力維遂自其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車下車，並將毒品咖啡包22包交付予佯裝買家之警員林庭宇，經警表明身分當場查獲而未遂，並扣得陳力維販毒聯絡所用之行動電話1 支（含門號0000000000號之晶片卡1 張）及上開毒品咖啡包22包，復在前開自用小客車內扣得陳力維未及販出之毒品咖啡包15包（以上共計37包，驗前含包裝袋總毛重321.02公克，測得不含包裝袋之總淨重為285.91公克，驗餘淨重合計284.24公克），而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告陳力維及辯護人於本院準備程序中均陳明：沒有意見，同意有證據能力等語明確（見本院卷第34頁），此外，公訴人及被告於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實迭據被告陳力維於警詢、偵訊中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第13至15頁、第91頁背面至93頁，本院卷第32至33頁、第51頁），核與警員林庭宇出具之職務報告所述查獲被告之情節（見偵查卷第37頁及背面）相符。

又被告為警扣得之毒品咖啡包37包（驗前含包裝袋總毛重321.02公克，測得不含包裝袋之總淨重為285.91公克，取樣1.67公克鑑定用罄，驗餘淨重合計284.24公克），經鑑定結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分及微量第三級毒品芬納西泮（Phenazepam）成分，且測得4-甲基甲基卡西酮之純度約2％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約5.71公克，此有內政部警政署刑事警察局110 年5 月7日刑鑑字第1100039267號鑑定書1 份附卷可憑（見偵查卷第109頁）。

此外，復有被告在TikTok社群軟體公開留言版頁面內所留上開隱含販售毒品訊息之翻拍照片、被告與警員林庭宇間之通訊對話紀錄翻拍照片（見偵查卷第61至67頁背面）、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵查卷第39至43頁、第47至51頁），以及查獲現場暨扣案物照片7張（見偵查卷第69至75頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。

二、再被告於警詢、偵訊及本院準備程序訊問時坦承其持有上揭毒品咖啡包係欲出售予買家，購入1 包毒品咖啡包之成本為200 元，售價則為350元，每出售1 包其可賺取150 元差價等語在卷（見偵查卷第15頁、第93頁，本院卷第33頁），足認被告出售本案毒品咖啡包之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖，而駕車至桃園市○鎮區○○路000 號，欲出售含第三級毒品成分之毒品咖啡包予佯裝買家之警員，然為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762號判決、101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102 年度台上字第988號判決意旨參照）。

㈢、查被告原即具有販賣第三級毒品之故意，而以帳號「@ch076」、暱稱「雙北飲料（圖案）營555讚」，在TikTok社群軟體之公開留言版頁面內，留言「台中音樂勞濕-原聲」等隱含販售毒品之訊息，以吸引買家，嗣警員佯裝買家與其為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之警員實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。

又被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因遭警查獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

再被告於偵訊中及本院審理時均坦認於上揭時、地欲販賣第三級毒品，惟遭佯裝買家之警員查獲等情，是其於偵查及審判中均自白上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

其刑有兩種減輕事由，並依法遞減之。

㈣、爰審酌被告正值青年，不思正途以謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其販賣之毒品數量非鉅，且未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後業已坦認犯行，態度良好，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於因一時失慮致罹刑典，犯後業坦承犯行，尚具悔悟之意，經此偵、審教訓，當知警惕而無再犯之虞，據此，本院審酌上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。

又被告未經許可販賣第三級毒品，顯示其守法觀念不足，為使被告於緩刑期間內，能從中深切記取教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及其生活狀況等情，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告應向公庫支付新臺幣3萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。

再倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷其之緩刑宣告，併予指明。

四、扣案物沒收部分：

㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。

查扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、微量第三級毒品芬納西泮成分之毒品咖啡包37包（驗餘淨重合計284.24公克），係被告於本案販賣之第三級毒品及未及販出之毒品，而其販賣第三級毒品未遂之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開毒品咖啡包37包即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。

另盛裝上開毒品咖啡包之包裝袋37個，因扣案之4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮毒品係粉末，縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮粉末殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之行動電話1 支（內含0000000000號行動電話門號晶片卡1 張），係被告所持用，供其與毒品買家聯繫販毒事宜等情，有被告在TikTok社群軟體公開留言版頁面內所留上開隱含販售毒品訊息之翻拍照片，及被告與警員林庭宇間之WECHAT通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵查卷第61至67頁背面）存卷可參，堪認係被告所有，供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第 5 款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪福臨提起公訴，經檢察官蕭佩珊到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何宇宸
法 官 何啓榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳今巾
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。