臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,訴,150,20211028,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第150號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳煜騰


指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第17614 、24121 號），本院判決如下：

主 文

陳煜騰犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內向公庫支付新臺幣參拾萬元，另向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號一至二所示物品，均沒收銷燬；

扣案如附表編號四至十四所示之物，均沒收。

事 實

一、陳煜騰明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國109 年1 月初某日，向真實姓名、年籍不詳、綽號「校長」之人購得大麻種子23顆，另購置如附表編號四至十三所示設備及器材，並以如附表編號十四所示手機下載大麻摘種指南參閱，自109 年1 月初起至5 月26日18時48分為警查獲時止，在其位於桃園市○○區○○○街00號住處，以土耕方式種植大麻種子，接續培育、照顧大麻幼苗至成熟，再採收大麻葉及大麻花，以電風扇、紙箱自製簡易乾燥裝置，使晾掛之大麻葉及大麻花乾燥達於易施用之程度，而製造第二級毒品大麻，並以如附表編號十六至十九所示物品將乾燥之大麻捲菸吸食（陳煜騰施用第二級毒品犯行，另經檢察官以109 年度毒偵字第3873號為附戒癮治療之緩起訴處分）。

嗣經警方於109 年5 月26日18時48分許持搜索票至上址，搜索扣得如附表所示物品，循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分檢察官、被告陳煜騰及其辯護人於本院審理時，對於本案相關具有傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均有證據能力。

非供述證據部分，均依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查、辯論，且與待證事實間具有相當關聯性，均具證據能力而得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第17614 號卷【下稱偵17614 卷】第23至31、33至35 、79至81頁；

本院110年度訴字第150 號卷【下稱本院卷】第110 、127 至128 頁），並有本院核發之搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、「中壢分局轄內陳煜騰涉嫌大麻毒品製造工廠案現場初步勘察報告」暨所附現場初步勘察照片、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、獲案毒品表（四聯單）在卷可佐（見偵17614 卷第7 至19、51至56、95至99頁）。

而現場查扣之植株（見偵17614卷第15、98頁），經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3 株，檢驗均含第二級毒品大麻成分；

送驗種子18顆，經檢視外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗，其中5 顆種子具發芽能力且含大麻成分，種子發芽率28％，有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年7 月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書為憑（見偵17614 卷第101 頁），復有扣案如附表一、二所示驗餘之大麻植株（業經乾燥），以及如附表編號四至十四所示之物可佐。

綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，從而，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布，並自109 年7 月15日生效施行。

修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並未更動製造、運輸、販賣第二級毒品罪之構成要件及刑種，惟法定刑度從7 年以上有期徒刑加重為10年以上有期徒刑，且將得併科罰金刑之上限從新臺幣（下同）1 千萬元，提高為1 千5 百萬元，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於被告。

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」

，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告。

經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定予以論罪科刑，合先敘明。

㈡毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；

毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照) 。

被告以種子栽種大麻，待成熟後採收大麻花、葉，且自製簡易乾燥裝置使大麻花、葉乾燥，進而研磨捲製成菸供己使用，足認被告之行為，已屬製造第二級毒品大麻既遂。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

㈢被告栽種大麻前持有大麻種子、意圖製造而栽種並持有大麻植株之階段行為，以及製造後持有第二級毒品大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為吸收，不另論罪。

㈣被告自109 年1 月初起至5 月26日18時48分為警查獲時止，在上址內持續栽種大麻植株，並以成熟之大麻花、葉，製造成可供施用之大麻煙草，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，故僅論以一罪。

㈤被告就製造第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈥修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量製造者，亦有小量製造之中、小盤，甚或止於熟識友人間之互通有無或製造後僅供自己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，縱因自白犯罪應減輕其刑，仍不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查，被告係在自己住家以事實欄所載方式栽植大麻，規模有限，其繼以人工採收，使用電風扇、紙箱等自製簡易設備乾燥，製造大麻毒品之數量非鉅，且被告製成之大麻毒品係供自己施用，復未查得被告有轉讓或販售大麻牟利之具體事證，是衡被告之主觀惡性與犯罪情節，本案製造第二級毒品犯行，依上開修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，縱處以最低刑度（即有期徒刑3 年6 月），仍嫌過重，尚有足堪憫恕之處，爰就被告所犯製造第二級毒品罪，適用刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係違禁物，仍無視我國法規及政府禁絕毒害之堅定立場，竟栽種大麻並製成第二級毒品，應予譴責。

惟考量被告遭查獲之初即全然坦認犯行，據實交代細節，犯後態度尚佳。

兼衡本案查獲被告種植之大麻植株為10棵，收成後實際製成第二級毒品之數量尚少，自陳製造目的乃供己施用，尚無事證可認被告有轉讓或販賣牟利情事，亦無證據證明本案大麻毒品有流入市面之情形，對社會治安及他人健康潛在危害並非至鉅，暨被告之前科素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈧被告前因妨害自由案件，經本院以106 年度易字第1228號判決有期徒刑3 月，上訴後，經臺灣高等法院以108 年度上易字第1126號判決駁回上訴，並諭知緩刑2 年，於108 年8 月15日確定，則被告前案緩刑2 年之期間自判決確定之日起算，於110 年8 月15日即已屆滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴字卷第17頁），而其前案緩刑之宣告復未經撤銷，依照刑法第76條規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受徒刑之宣告者相同，仍與同法第74條第1項第1款所定之緩刑條件相符（最高法院28年上字第2009號判例要旨、司法院（81）廳刑一字第13529 號法律問題審查意見及研討結果參照）。

本院考量被告因一時失慮而犯本案，犯後始終坦承犯行，據實供述犯罪細節而具悔意，且本案與前案之犯罪動機、罪質、侵害法益顯然有別，認被告歷此偵審程序及科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院綜觀上情，併參酌被告有正當工作，倘逕予執行刑罰使其入監，將影響其後續復歸正常生活，更可能衍生其他社會問題，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5 年。

惟為避免被告心存僥倖，仍認有課予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款規定，命其應於本判決確定時起2 年內向公庫支付如主文所示金額，另為促使被告日後更加重視法規範秩序，使其能深切記取教訓，導正偏差行為，避免再度犯罪，令以義務勞務方式彌補其犯罪所生損害，依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於判決確定時起2 年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新併觀後效。

倘被告未記取教訓而再犯，或未遵循前揭應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷上開緩刑之宣告。

希冀被告在此緩刑付保護管束期間內履行義務勞務，建構正確行為價值及法治觀念，珍惜法律所賦予重新之機會。

㈨沒收：⒈如附表編號一、二所示物品，經鑑定含有第二級毒品大麻成分，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書為憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；

至鑑驗用罄之大麻植株以及如附表編號三所示大麻種子，既已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬。

⒉如附表編號四至十三所示物品，係供栽種本案大麻植株所用園藝資材，及有助於大麻乾燥進而製造第二級毒品之設備；

如附表編號十四所示手機，係被告用以下載大麻摘種指南，以備種植過程中不時參閱，業據被告供承在卷（見偵17614卷第25至29、81頁），均為被告所有，供其種植、製造大麻毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒊如附表編號十五所示捲菸菸蒂2 支，係被告吸食大麻捲菸所餘；

如附表編號十六至十九所示物品，則係供其施用大麻之物品，亦據被告供陳明確（見偵17614 卷第25、29、81頁），核與本案認定之製造第二級毒品犯罪事實無涉，故不於本案宣告沒收（銷燬），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 張宏任
法 官 陳華媚
法 官 林姿秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
附表：扣押物（見偵17614 卷第95至98、101 頁）┌──┬──────────────────┬────┐
│編號│            品項及數量              │處理方式│
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│ 一 │大麻（經烘乾後，200 公克）1 包。    │均應沒收│
├──┼──────────────────┤銷燬。  │
│ 二 │大麻（經烘乾後，5.5 公克）1 包      │        │
├──┼──────────────────┼────┤
│ 三 │大麻種子（1 公克）18粒。            │已滅失。│
├──┼──────────────────┼────┤
│ 四 │器械設備（量子板）3 個。            │均應沒收│
├──┼──────────────────┤。      │
│ 五 │器械設備（風扇、藍）1 台。          │        │
├──┼──────────────────┤        │
│ 六 │器械設備（風扇、黑）1 台。          │        │
├──┼──────────────────┤        │
│ 七 │器械設備（抽風機）2 台。            │        │
├──┼──────────────────┤        │
│ 八 │電子產品（溫度計）1 個。            │        │
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│ 九 │肥料1 包。                          │        │
├──┼──────────────────┤        │
│ 十 │器械設備（大型植物棚）2 個。        │        │
├──┼──────────────────┤        │
│十一│電子產品（計時器）1 台。            │        │
├──┼──────────────────┤        │
│十二│器械設備（電風扇）1 台。            │        │
├──┼──────────────────┤        │
│十三│乾燥設備1 組。                      │        │
├──┼──────────────────┤        │
│十四│電子產品（IPhone X手機，IMEI碼：3594│        │
│    │00000000000 ）1 支。                │        │
├──┼──────────────────┼────┤
│十五│捲菸菸蒂2 支。                      │供被告施│
├──┼──────────────────┤用毒品之│
│十六│毒品器具（研磨機）1 個。            │用，與本│
├──┼──────────────────┤案製造毒│
│十七│毒品器具（吸食器）1 組。            │品犯行無│
├──┼──────────────────┤關，均不│
│十八│毒品器具（捲煙器）1 組。            │於本案宣│
├──┼──────────────────┤告沒收。│
│十九│毒品器具（捲煙紙）1 組。            │        │
└──┴──────────────────┴────┘
附錄論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。