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臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第154號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳念祖
鍾彥頡
上 一 人
選任辯護人 蔡亜哲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第10822 、11623 號），本院判決如下：
主 文
陳念祖幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案如附表一編號1 所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鍾彥頡販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。
扣案如附表一編號2 所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳念祖、鍾彥頡均明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣、持有及施用。
趙原慶為陳念祖在臺南監獄服刑之獄友，因其無購買第一級毒品海洛因之管道，於民國108 年3 月8 日晚間6 時1 分起，以通訊軟體LINE之訊息，拜託陳念祖幫忙購買海洛因供其施用，並於同日晚間9 時33分許，從臺北火車站搭乘火車前往中壢火車站，再轉搭計程車前往後站陳念祖所指定之銀行。
陳念祖竟基於幫助施用第一級毒品之犯意，於108 年3 月8 日晚間9 時34分前之某時，以不詳方式聯繫鍾彥頡，告知其代朋友購買海洛因，並在趙原慶抵達銀行之後，向趙原慶拿取新臺幣（下同）1,500 元，隨即騎車前往鍾彥頡桃園市○○區○○○街00巷0 弄00號住處。
鍾彥頡竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於108 年3 月8 日晚間9 時44分後至翌（9 ）日凌晨1 時23分前之某時，在上開住處，以1,500 元之價格，販賣重量0.2 克之海洛因1 包給予陳念祖，陳念祖隨即騎車返回上開銀行，將上開購得之海洛因交付予趙原慶，以此方式幫助趙原慶施用海洛因1 次。
嗣經警實施搜索及執行拘提，在陳念祖桃園市○○區○○○路0 巷00號住處扣得如附表一編號1 所示之物（經警通知領回），另在鍾彥頡住處扣得如附表一編號2 至4 所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於認定被告陳念祖有罪之供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
被告陳念祖對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第137 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第440 頁、447 頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定被告陳念祖犯罪事實之基礎。
二、關於認定被告鍾彥頡有罪之供述證據：㈠按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。
細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；
惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。
因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議可資參照）。
證人即共同被告陳念祖於偵查中所為之證述，固未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰而未於供前或供後使其具結，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，且被告鍾彥頡之辯護人於本院準備程序中，亦否認上開證述之證據能力（見本院卷第137 頁），然查，證人陳念祖於偵訊時所述，為證明本案之犯罪事實所必要，且衡酌證人陳念祖於偵訊時應較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與他人間有勾串情事，其陳述具有較可信性。
從而，證人陳念祖於偵訊時之指訴既具有特信性及必要性，揆諸前揭說明，應認其於偵訊時之證述具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。
依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨可資參照）。
被告鍾彥頡及其辯護人既否認證人陳念祖於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第137 頁），經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2 之情形，亦不符合同法第159條之3 、第159條之5 之規定，是其於警詢時之審判外陳述，自無證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。
本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據（即證人趙原慶於警詢及偵查中之證述），被告鍾彥頡及其辯護人於本院準備程序中陳明：僅爭執證人陳念祖於警詢及偵查中證述之證據能力，其餘部分均同意有證據能力等語明確（見本院卷第137 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第440 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告鍾彥頡於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
三、關於認定被告陳念祖、鍾彥頡之非供述證據：本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況被告2 人及被告鍾彥頡之辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠被告陳念祖就事實欄一被訴幫助趙原慶施用海洛因部分：訊據被告陳念祖對於上揭幫助趙原慶施用海洛因1 次之事實坦承不諱（見11623 號偵卷第131 頁正反面；
本院卷第131-133 頁、448-449 頁），核與證人趙原慶於偵查及本院審理時之證述情節大致相符（見10822 號偵卷第96頁正反面；
本院卷第173-193 頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表影本1 份、渠等2 人之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片22張在卷可稽（見2202號他卷第19-21 頁；
10822 號偵卷第31-52 頁，其中就第38-43 頁對話紀錄，詳如附表二所示），足認被告陳念祖上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。
㈡被告鍾彥頡就事實欄一被訴販賣海洛因給予共同被告陳念祖部分：訊據被告鍾彥頡固坦承於108 年3 月8 日晚間，在桃園市桃園區民富九街、民生路附近某處，有交付重量0.2 公克之海洛因1 包給予共同被告陳念祖之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當時是陳念祖藥癮發作，而且我自己也有在吸食，兩人就各自出資2,500 元，一起去找呂演清合資購買海洛因。
陳念祖沒有見過呂演清，他是在樓下等我，只有我自己一個人上樓去找呂演清購買海洛因。
陳念祖不知道販賣海洛因給我的人名字叫做呂演清，我也不認識趙原慶云云；
辯護人則為被告鍾彥頡辯以：本案僅有證人即共同被告陳念祖所為之證述，並無任何補強證據，且共同被告間彼此利害相反，本質上存有較大虛偽危險性，不能以此認定被告鍾彥頡販賣海洛因給予共同被告陳念祖。
被告鍾彥頡既無販賣海洛因之主觀意圖，其當晚雖有交付共同被告陳念祖海洛因1 包，乃是與共同被告陳念祖合資購買海洛因後朋分毒品，被告鍾彥頡於購入海洛因之初，即係為委託人（即共同被告陳念祖）而持有，並非購入後始另行起意販賣，並交付及移轉海洛因所有權給予委託人，是被告鍾彥頡僅構成幫助施用第一級毒品罪云云。
經查：⒈被告鍾彥頡於108 年3 月8 日當晚，在桃園市桃園區民富九街、民生路附近某處，有交付重量0.2 公克之海洛因1 包給予共同被告陳念祖等情，業據被告鍾彥頡於本院準備程序中供述在卷（見本院卷第135 頁），核與證人即共同被告陳念祖於偵查中之證述情節大致相符（見11623 號偵卷第131 頁正反面），並有臺北市政府警察局大安分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表影本1 份、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本1 份在卷可憑（見2202號他卷第19-21 頁；
11623 號偵卷第41-45 頁），復有如附表一編號2 所示之物扣案可佐，此部分事實，堪以認定。
⒉證人即共同被告陳念祖於本院審理時具結證稱：我於108 年3 月8 日晚間9 時42分許以前，幫忙趙原慶跟鍾彥頡購買海洛因。
當時是跟鍾彥頡說海洛因是我朋友要的，以1,500 元的價格，幫趙原慶跟鍾彥頡購買重量0.2 公克的海洛因，地點在鍾彥頡家裡。
我是先跟趙原慶拿了1,500 元，再去鍾彥頡的家裡跟他買海洛因，並於買完之後，我再拿海洛因到中壢火車站後站給趙原慶，從鍾彥頡家裡到中壢火車站大概要40分鐘、一小時等語（見本院卷第430-431 頁、433-435 頁），核與證人趙原慶於本院審理時具結證述：當時我是從臺北火車站搭火車到中壢火車站，再搭計程車到陳念祖指定的銀行前面，然後打電話叫陳念祖出來，陳念祖從龍潭騎摩托車過來，也會耽誤一點時間。
等到陳念祖來了之後，我把1,500 元交給陳念祖，陳念祖拿著我的1,500 元去找賣家買海洛因，再回到銀行附近找我，把重量0.2 公克的海洛因交給我等語勾稽相符（見本院卷第187-190 頁）；
併參以附表二所示對話紀錄，證人趙原慶於本院審理時具結證述：「剛剛那個司機又拿二千給我。
可是還是不夠啊！」是指我跟那個司機借錢，可是2,000 元還是少了500 元。
「我現在在台北要坐車過去了」，時間是晚間9 點33分，陳念祖跟我說「好」，那時候我已經要準備坐車了。
我問的「二五是不是比較划得來」，以及陳念祖回答「當然啊」、「一錢的8 分之一」，都是在講購買海洛因的數量和價格，其中「二五」是指2,500 元，「一錢的8 分之一」就是0.45公克，差不多就是人家講的八一仔、八一仔。
陳念祖後面跟我說「2500就有0.45實的」、「0.15有的還是含袋」，就是指0.15公克是含袋的重量，2,500 元、0.45公克是扣除袋後實際重量等語（見本院卷第184-185 頁），實與證人陳念祖、趙原慶上開所為之證述情節互核相符；
再佐以搭乘火車從臺北火車站前往中壢火車站需時40分鐘至50分鐘，加計搭乘計程車前往中壢火車站後站某間銀行、等待共同被告陳念祖騎車前來會合之時間，及共同被告陳念祖再騎車往返中壢火車站後站某間銀行至被告鍾彥頡住處需時80分鐘至二小時，還有證人趙原慶取得共同被告陳念祖所交付之海洛因後，隨即在中壢附近施用海洛因（見本院卷第191-192 頁），是證人趙原慶於108 年3 月9 日凌晨1 時23分許，以通訊軟體LINE告知被告陳念祖「胖，這次的東西才有那種價值。
我剛剛差點就見不到你了。」
、「我暈在床上也不知多久。
醒來時筆還插在手上。」
等語，核與經驗法則、論理法則無悖，由是，證人陳念祖前揭所證，確屬可信，更何況被告鍾彥頡亦於本院審理時坦認：「（問：方才陳念祖說是拿1,500 元跟你買，有何意見？）沒有意見。」
等語（見本院卷第450 頁），堪認被告鍾彥頡於108 年3 月8 日晚間9 時44分後至翌（9 ）日凌晨1 時23分前之某時，在其上開住處，確有以1,500 元之價格，販賣重量0.2 克之海洛因1 包給予共同被告陳念祖之事實，至為灼然。
⒊另起訴書犯罪事實欄一雖記載「鍾彥頡…於108 年3 月8 日晚間9 時42分前某時許，在桃園市桃園區民富九街、民生路附近某處，以1,500 元之代價將0.2 克之海洛因販售予陳念祖」等語，惟查，本案不論依證人趙原慶及共同被告陳念祖於本院審理時之證述，皆證稱共同被告陳念祖向證人趙原慶拿取1,500 元之後，再至被告鍾彥頡住處向其購買海洛因等節（見本院卷第190 頁、435 頁），且依附表二所示對話紀錄可知，證人趙原慶於108 年3 月8 日晚間9 時42分以後，還有發送一則內容為「如果來不及我就坐計程車。
不然就坐火車。
坐計程車搞不好還會把藥錢省起來。」
之訊息給予共同被告陳念祖，可見渠等2 人於108 年3 月8 日晚間9 時42分以後之某時，始在共同被告陳念祖所指定之銀行前碰面，更何況本案不論依證人即共同被告陳念祖於本院審理時之證述，及被告鍾彥頡於本院審理之供述，皆不否認被告鍾彥頡當晚交付重量0.2 公克之海洛因1 包給予共同被告陳念祖之地點為被告鍾彥頡住處（見本院卷第434 頁、449 頁），是被告鍾彥頡當晚交付重量0.2 公克之海洛因1 包給予共同被告陳念祖之時間、地點，應予更正如上揭事實欄一所示。
再者，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者科以重度刑責。
又查販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。
販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
是以海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人，足見被告鍾彥頡販賣海洛因給予共同被告陳念祖，確有營利意圖，昭昭甚明。
⒋至於被告鍾彥頡及其辯護人固以前揭情詞置辯，惟查：⑴被告鍾彥頡辯稱：本案是我跟陳念祖各自出資2,500 元，一起去找呂演清合資購買海洛因云云，然而，證人即共同被告陳念祖於檢察官面前證述：「（問：是否知道鍾彥頡購買毒品的上游？）不清楚。」
、「（問：為何鍾彥頡稱他是和你一起出門向呂演清買毒品？）沒有，我不知道呂演清是誰。」
等語（見11623 號偵卷第131 頁反應），又於本院準備程序中陳稱：「（問：是否曾經與鍾彥頡合資向他人購買過海洛因？）有，好久以前的事，大概是兩、三年前，我確定是在本次趙原慶向鍾彥頡購買海洛因之前的事情。」
等語（見本院卷第133 頁），再於本院審理時清楚地證述：「對，這一次也不是合資購買。」
等語（見本院卷第438 頁），足見證人陳念祖始終否認此次是與被告鍾彥頡合資購買海洛因乙事，是被告鍾彥頡上開所辯，尚難採信。
⑵辯護人辯以：共同被告陳念祖以證人身分所為不利被告鍾彥頡之證述，與證人趙原慶於本院審理時之證述有所矛盾，且前、後所證不一，不足以採為佐證被告鍾彥頡販賣海洛因之犯行云云。
證人即共同被告陳念祖固於本院審理時證稱：我在交付海洛因給趙原慶的時候，也有給他700 元、800 元，等於是跟他一人一半云云（見本院卷第432-433 頁），與證人趙原慶於本院審理時證述：陳念祖在拿海洛因給我之前，已經先撥走他的部分了等語大相逕庭（見本院卷第177 頁、181 頁），然而，本院稽之110 年9 月16日審判筆錄可知（見本院卷第432 頁），辯護人係以為證人趙原慶購買毒品是否有獲利益乙節詢問證人陳念祖，證人陳念祖答稱：完全沒有獲得利益等語，辯護人隨即以證人趙原慶證述被告陳念祖已先撥走其自己海洛因部分，始將剩餘之海洛因交付證人趙原慶乙節追問證人陳念祖，證人陳念祖答稱：我也有給趙原慶錢云云，由此可見，證人陳念祖回答有給證人趙原慶款項乙事，純屬為了避免自己涉及販賣第一級毒品罪，再者，證人陳念祖嗣後於本院審理時證述：我拿錢給鍾彥頡，鍾彥頡叫我在他家等一下，他出去回來後拿東西給我，時間大概有20分鐘到半小時左右云云（見本院卷第435-438 頁），惟查，被告鍾彥頡乃是證人陳念祖供出其毒品來源因而查獲（詳後述），且渠所為之證述，攸關被告鍾彥頡是否涉有販賣毒品刑責及減輕其刑事由，彼此利益與共，從而避重就輕、配合被告鍾彥頡上開所辯，亦屬情理之常，顯屬事後迴護被告鍾彥頡之詞，是辯護人上開所辯，委無可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告鍾彥頡行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，已於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行，第4條第1項法定刑由「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，修正為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，是經比較新舊法之結果，適用修正前規定，對被告鍾彥頡較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。
㈡罪名：核被告陳念祖所為，係刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；
另被告鍾彥頡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告鍾彥頡販賣前持有第一級毒品之低度行為，以及被告陳念祖幫助他人施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，各為販賣、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢刑之加重、減輕：⒈被告陳念祖部分：⑴被告陳念祖係以幫助之意思，提供海洛因給予趙原慶施用，為參與構成要件以外之行為，屬幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
⑵被告陳念祖於108 年3 月13日警詢時明確供出海洛因之來源為被告鍾彥頡，並具體指出其年紀、相貌、住處及聯絡電話（見11623 號偵卷第21頁），員警旋於同年3 月26日查獲其他正犯即被告鍾彥頡到案，檢察官嗣後以被告鍾彥頡涉犯販賣第一級毒品罪嫌提起公訴，現由本院以本案審理中，有臺灣桃園地方檢察署檢察官108 年度偵字第00000 、11623 號起訴書、臺北市政府警察局大安分局110 年3 月3 日函附員警職務報告各1 份在卷可稽（見本院卷第9-13頁、113-115 頁），是被告陳念祖符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕之後，再就較多之數遞減輕之。
⑶至被告陳念祖前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以85年度訴字第838 號判決判處應執行有期徒刑2 年5 月，嗣經減刑與定刑為有期徒刑10年2 月確定後，於103 年10月3 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於106年6 月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，但衡以本案所犯與前開案件之罪質並非完全相同，難認對刑法之反應力薄弱，併參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認依累犯規定加重其最低本刑，有違罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。
⒉被告鍾彥頡部分：販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，但法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者綜合考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。
被告鍾彥頡所犯販賣第一級毒品罪，無視國家杜絕毒品危害之禁令，固屬不當，應予非難，然考量被告鍾彥頡販賣第一級毒品數量尚微，販賣第一級毒品所得非鉅，均屬小額零星販賣，且依起訴書之記載，販賣第一級毒品之對象僅有一人，毒品流通之擴散性有限，足見其非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量販賣、散布第一級毒品之意圖，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣第一級毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害，顯較不成比例，倘科以法定最輕本刑，認應與社會永久隔絕，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販賣第一級毒品之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認其所犯販賣第一級毒品罪行，若科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上應足以引起一般之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈣量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟漠視法令禁制，被告鍾彥頡販賣第一級毒品以牟利，被告陳念祖幫助趙原慶施用第一級毒品，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，且被告鍾彥頡否認犯行，毫無悛悔之意，惟念及被告陳念祖坦承犯行，態度尚可，兼衡被告鍾彥頡此次販賣毒品價格不高、獲利非鉅，及被告陳念祖因己身亦有施用毒品習慣，而與趙原慶購毒朋分等犯罪情節，暨被告鍾彥頡於本院審理時自述國中畢業之智識程度、入監前務農、經濟小康之生活狀況，及被告陳念祖於本院審理時自述高中畢業之智識程度、目前從事服務業、經濟小康之生活狀況（見本院卷第450 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳念祖部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：㈠扣案如附表一編號2 所示之物，為被告鍾彥頡所有，且係供本案聯繫使用，業據被告鍾彥頡於本院審理時供述在卷（見本院卷第446 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告鍾彥頡所犯之罪刑項下宣告沒收。
至其餘扣案如附表一編號3 、4 所示之物，與被告鍾彥頡實施本案犯行無涉，自不得宣告沒收。
㈡未扣案如附表一編號1 所示之物，為被告陳念祖所有，亦係聯繫購買第一級毒品及幫助趙原慶施用第一級毒品所用，業據被告陳念祖於本院審理時供述在卷（見本院卷第447 頁），如宣告沒收，無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，亦應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告陳念祖所犯之罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告鍾彥頡販賣第一級毒品之實際所得為1,500 元，未據扣案，惟既屬被告鍾彥頡因犯罪所獲取之財物，當屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告鍾彥頡所犯之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、毒品危害防制條例第10條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條第1項前段、第2項、第59條、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許致維、孫瑋彤提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 郭于嘉
法 官 吳軍良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏妙軒
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬────┬──┬───────────────────┐
│編號│物品名稱│數量│ 備 註 │
├──┼────┼──┼───────────────────┤
│ 1 │行動電話│1 支│IMEI碼：000000000000000 、000000000000│
│ │ │ │979 號，廠牌：ASUS，顏色：白色，所有人│
│ │ │ │：陳念祖，證據出處：2202號他卷第21頁。│
├──┼────┼──┼───────────────────┤
│ 2 │行動電話│1 支│IMEI碼：000000000000000 、000000000000│
│ │ │ │559 號，廠牌：SAMSUNG ，顏色：香檳色，│
│ │ │ │所有人：鍾彥頡，證據出處：11623 號偵卷│
│ │ │ │第45頁。 │
├──┼────┼──┼───────────────────┤
│ 3 │ 平 板 │1 台│IMEI碼：000000000000000 號，廠牌：SAMS│
│ │ │ │UNG ，顏色：白色，所有人：鍾彥頡，證據│
│ │ │ │出處：11623 號偵卷第45頁。 │
├──┼────┼──┼───────────────────┤
│ 4 │ 隨身碟 │1 支│顏色：白色，所有人：鍾彥頡，證據出處：│
│ │ │ │11623 號偵卷第37頁。 │
└──┴────┴──┴───────────────────┘
附表二：
┌──────────────────────────────┐
│臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第10822 號偵查卷宗第38頁至第43│
│頁，自被告陳念祖手機螢幕翻拍之通訊軟體LINE對話紀錄。 │
├──────────────────────────────┤
│【3 月8 日週五】 │
│趙原慶：東西不錯，比大業路好三倍。（18：01） │
│陳念祖：嗯。（18：02） │
│趙原慶：你還在睡哦。（18：02） │
│陳念祖：沒有。（18：03） │
│趙原慶：我在籌一點錢拿二五，不然實在划不來，剛剛那個司 │
│ 機又拿二千給我。可是還是不夠啊！（18：06） │
│陳念祖：我等你。（18：07） │
│趙原慶：阿你不是說要問車子的事。現在怎麼樣了。（18：07 │
│ ） │
│陳念祖：還沒有回我。（18：08） │
│趙原慶：我現在在台北要坐車過去了。（21：33） │
│陳念祖：好。（21：33） │
│趙原慶：二五是不是比較划得來。（21：33） │
│陳念祖：當然啊。（21：34） │
│ 一錢的8 分之一。（21：34） │
│ 了解嗎。（21：34） │
│ 我等你快點。（21：34） │
│ 我連絡好了。（21：34） │
│趙原慶：幸好都有一些善心人的幫忙。不然也不知怎麼拿。哈 │
│ 哈哈哈。就在坐車了啊！（21：35） │
│陳念祖：嗯。（21：35） │
│ 其實我早就想跟你說了像前幾天你這樣子處理很不合 │
│ 。（21：36） │
│ 要就一次25差很大。（21：36） │
│趙原慶：你又不早說。寄得帶筆出來。我這邊扣掉車錢會多幾 │
│ 幾百我在拿給你。（21：37） │
│陳念祖：好。（21：37） │
│ 等你了。（21：37） │
│ 像你拿一張最多0.15 。（21：37） │
│ 2500就有0.45 實的。（21：38） │
│趙原慶：摩托車我有問了。明天就會有消息了。你之前就要跟 │
│ 我說的，不然我怎麼會知道划不來。（21：38） │
│陳念祖：0.15 有的還是含袋。（21：38） │
│ 嗯。（21：38） │
│ 好看怎樣在跟我講要怎麼做。（21：38） │
│ 你上車了嗎？（21：39） │
│趙原慶：上車了。（21：39） │
│陳念祖：嗯。（21：39） │
│ 半小時會到嗎？（21：39） │
│ 嗯我等你了。（21：42） │
│趙原慶：如果來不及我就坐計程車。不然就坐火車。坐計程車 │
│ 搞不好還會把藥錢省起來。（21：XX，按：分鐘部分 │
│ 被箭頭圖案遮住。） │
│陳念祖：（按：有一則對話紀錄，但文字部分因畫面切邊，而 │
│ 無法判讀。）（21：44） │
│【3 月9 日週六】 │
│趙原慶：胖，這次的東西才有那種價值。我剛剛差點就見不到 │
│ 你了。（01：23） │
│陳念祖：是喔！跟你說以後不管怎樣東西拿到千萬不要一次就 │
│ 用多量。（01：26） │
│ 新的東西要先用平常一半的量去試。（01：27） │
│ 不然真的會去見閻羅王。（01：27） │
│ 他的很持久。（01：27） │
│趙原慶：我暈在床上也不知多久。醒來時筆還插在手上。（01 │
│ ：28） │
│陳念祖：對了！以後我們的訊息都要刪掉了解嗎？（01：28） │
│ 哈哈哈。（01：28） │
│ 要注意啊。（01：28） │
│趙原慶：我知道我都馬上刪。（01：29） │
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