臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,訴,233,20220218,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第233號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳冠綸


（另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 李韶生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18618號），本院判決如下：

主 文

陳冠綸販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案如附表一編號一、二所示之物，均沒收銷燬。

扣案如附表二編號一、二、三所示之物，均沒收。

事 實

一、陳冠綸明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所使用搭載門號0000-000-000號之行動電話（即附表一編號三所示之行動電話），在Grindr通訊軟體之公開頁面中，以隱含販售毒品訊息之暱稱「缺煙可問」上線聊天，適有桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所員警執行網路巡邏勤務時發覺有異，遂於民國109年6月2日上午8時32分喬裝購毒者，透過Grindr通訊軟體與暱稱「缺煙可問」之陳冠綸聯繫，表示欲購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）7,000元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命3包，並約定交易時間及地點後，陳冠綸即於同日上午10時許，以1萬8,000元之價格向洪志宏購買甲基安非他命1包（數量10公克），俟員警於同日中午12時30分許至桃園市○○區○○○街0巷0號9樓之2房間進行毒品交易，陳冠綸交付甲基安非他命3包予員警後，員警旋即表明真實身分逮捕陳冠綸，而未完成交易，並當場扣得如附表一編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命共6包（驗前淨重合計9.61公克），以及如附表二編號一至三所示之電子磅秤1台、分裝袋1批及IPhone行動電話1支，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、供述證據

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

㈡、經查，本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告陳冠綸及其辯護人均於本院準備程序訊問中陳明：證據能力均不爭執，均同意作為本案證據使用等語明確（見本院卷第85頁）；

此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第163至167頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。

二、非供述證據本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體方面

一、事實認定上述事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第15頁至第19頁反面、第89至91頁，本院卷第85頁、第167頁），復有被告與員警商談交易毒品之Grindr通訊軟體對話紀錄之手機擷圖畫面、被告與洪志宏商談交易毒品之Line通訊軟體對話紀錄之手機擷圖畫面、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品檢體之真實姓名與編號對照表（毒品編號：109-LL153號）附卷可查（見偵卷第31頁至第33頁反面、第37頁、第39頁、第51至55頁、第57至59頁），並有扣案如附表一編號一、二所示之物，及如附表二編號一至三所示之物可佐。

且扣案如附表一編號一、二所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，鑑驗結果為：如附表一編號一所示之白色透明結晶5袋（驗前淨重合計9.2210公克、驗餘淨重合計9.1987公克），及如附表一編號二所示之白色結晶1袋（驗前淨重0.3890公克、驗餘淨重0.3833公克），確均含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書存卷可稽（見偵卷第117頁、第119頁）。

足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項，業均於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行，前揭條文修正前、後之比較結果詳如附表三。

從而，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之同條例第4條第2項及第17條第2項規定予以論處。

㈡、次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。

查被告原即具有販賣第二級毒品之故意，而使用Grindr通訊軟體，並以隱含販售毒品訊息之暱稱「缺煙可問」找尋買家，員警佯裝買家向其詢問毒品交易事宜，與之對合行為，使其暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之員警實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，而為販賣第二級毒品之未遂行為。

㈢、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。

㈣、刑之減輕部分１、被告雖已著手實行販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

２、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」規定中，所謂於偵查及審判中自白，是指行為人對於自己所為具備構成犯罪要件的事實，向職司偵查、審判的公務員坦白陳述而言。

至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上的評價，或對阻卻違法、責任的事由，雖有所主張或辯解，但仍屬辯護權的行使，仍不失為自白。

再按本條項規定旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而只須在偵查及審判階段各有一次以上的自白，不論該行為人的自白，是出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

查被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，均已對於其販賣第二級毒品未遂之犯行為肯定之供述及自白（見偵卷第15頁至第19頁反面、第89至91頁，本院卷第85頁、第167頁），業如前述，是被告於偵查及審判中均自白其所犯前開販賣第二級毒品未遂之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

３、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟得依本條減、免其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本條規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意旨參照）。

查被告於警詢、偵訊及本院準備程序中供稱：我於109年6月2日上午8時46分許，與員警約定以7,000元之價格出售甲基安非他命3包，並相約同日中午12時許在我家進行交易。

我於同日上午10時許，在我家樓下的萊爾富便利超商，以每公克1,800元向洪志宏購買10公克之甲基安非他命。

員警當場扣得之甲基安非他命6包，是我向洪志宏購買的甲基安非他命。

之後我配合員警於同日下午4時許，在桃園市○○區○○路000號查緝我所供出之毒品上游洪志宏，並當場逮捕之等語（見偵卷第17至19頁、第90頁反面至第91頁，本院卷第84頁），而洪志宏涉犯轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品未遂罪一案，確係因被告之供述始循線查獲，嗣由臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，並經本院以109年度訴字第1217號判決各判處有期徒刑5月、3年8月等情，此有前開判決在卷可佐（見本院卷第97至111頁），是被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，確有因其供出毒品來源為「洪志宏」，而查獲洪志宏之情事，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

４、第按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，業已適用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項，及毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，復考量被告欲販賣而持有之毒品數量合計達9.61公克，對社會治安仍造成相當危害，依其犯罪情節，尚難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條之適用餘地。

５、被告之刑有上揭3種減刑事由，應依法遞減輕其刑。

㈤、爰審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，原欲販賣而持有之毒品數量非微（驗前淨重合計9.61公克），兼衡其於警詢時自陳高職肄業之教育程度、無業、家庭經濟狀況貧寒（見偵卷第13頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

㈠、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表一編號一、二所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，檢驗結果確檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷足憑（見偵卷第117頁、第119頁），是扣案如附表一編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命，係被告所販賣之毒品，且屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收銷燬外，驗餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收銷燬。

又盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併宣告沒收銷燬。

㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表二編號一至三所示之電子磅秤1台、分裝袋1批及行動電話1支，均屬被告所有，並係供被告販賣本案第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第15頁反頁，本院卷第166頁），復有上開被告與員警商談交易毒品之Grindr通訊軟體對話紀錄之手機擷圖畫面附卷可參（見偵卷第51至55頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

另扣案如附表二編號四所示之吸食器1組，與本案之販賣毒品犯行無關，自不得予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官郭書綺提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何宇宸
法 官 何啓榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張詠昕
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（扣案之違禁品）：
編號 毒品數量 重量 鑑驗結果 相關卷頁 一 白色透明結晶5袋。
驗前含袋毛重合計11.0690公克、驗前淨重合計9.2210公克、驗餘淨重合計9.1987公克、純質淨重7.0080公克。
含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分。
交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第117頁、第119頁）。
二 白色結晶1袋。
驗前含袋毛重0.7250公克、驗前淨重0.3890公克、驗餘淨重0.3833公克、純質淨重0.3120公克。
含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分。
交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第117頁、第119頁）。
附表二（扣案物）：
編號 物品名稱 數量 相關卷頁 一 電子磅秤。
1台。
㈠、桃園市政府警察局龍潭分局扣押物品目錄表（見偵卷第37頁）。
㈡、本院109年度刑管字第2994號扣押物品清單（見本院卷第149頁）。
二 分裝袋。
1批。
㈠、桃園市政府警察局龍潭分局扣押物品目錄表（見偵卷第37頁）。
㈡、本院109年度刑管字第2994號扣押物品清單（見本院卷第149頁）。
三 行動電話（廠牌IPhone，門號0000-000-000號，IMEI碼000000000000000號）。
1支。
㈠、桃園市政府警察局龍潭分局扣押物品目錄表（見偵卷第37頁）。
㈡、本院109年度刑管字第2994號扣押物品清單（見本院卷第149頁）。
四 吸食器。
1組。
㈠、桃園市政府警察局龍潭分局扣押物品目錄表（見偵卷第37頁）。
㈡、本院109年度刑管字第2994號扣押物品清單（見本院卷第149頁）。
附表三（新舊法比較）：
比較法條 現行條文 修正前條文 新舊法比較結果 109年1月15日修正，109年7月15日施行前、後之毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
現行條文提高有期徒刑及罰金刑上限，是比較新舊法結果，現行條文並無較有利於被告廖惠君、陳淑英之情形。
109年1月15日修正，109年7月15日施行前、後之毒品危害防制條例第17條第2項。
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
現行條文規定犯販賣毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中「曾經」自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告3人較為有利。