臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,訴,282,20211021,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第282號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 詹耀東



選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第6365號），本院判決如下：

主 文

詹耀東共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，如附表編號二所示之物沒收。

事 實

一、詹耀東與真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿財」之人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由「阿財」與綽號「威廉」之劉承洋商談毒品交易內容，雙方達成毒品買賣合意後，「阿財」再於民國109 年2 月15日晚間10時許，在位於桃園市桃園區春日路與大興西路交岔路口附近之某7-11便利商店，以新臺幣（下同）2 萬元為報酬，委請詹耀東將如附表所示之第二級毒品甲基安非他命，交付予在址設桃園市○○區○○○路0 段000 號絕色汽車旅館內之劉承洋，並向劉承洋收取27萬元之價金。

二、嗣於109 年2 月15日晚間10時35分許，詹耀東在上址絕色汽車旅館前為警查獲，其販賣行為因而止於未遂，並為警扣得如附表所示之物。

理 由

一、程序事項

（一）刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪（最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。

（二）辯護人於本院準備程序及審理中雖多次提及「本案有一點陷害教唆的感覺」、「存有一點陷害教唆的可能」、「本案有諸多刻意行為陷被告於罪」等語（見本院卷第87頁、第111 頁），然經本院於準備程序中確認對於證據能力之意見，辯護人明確表示雖稱本案或有陷害教唆情形，但對證據能力不爭執，於審理中辯護人亦係在科刑辯論時為上開主張，且稱供本院作為量刑之審酌，對於事實及法律部分則表示被告均坦認犯罪。

又被告所涉本案犯行，係起因於「阿財」之指示，然據證人即臺北市政府警察局萬華分局警備隊隊長楊志宏（現已調任他職）於偵訊中具結後所為之證述，警方僅曾與綽號「威廉」之劉承洋聯繫，對於「阿財」其僅稱「阿財我們現在有掌握」等語（見偵字卷第167 頁至第170 頁）。

復經本院核閱卷內資料，並無事證可認偵查機關有何透過「阿財」使被告萌生犯意之陷害教唆情事，或其他違反法定程序之情形，是檢、警因此蒐集而得之證據資料，應有證據能力。

二、事實認定

（一）訊據被告就其販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱，並據證人楊志宏於偵訊中證述明確（見偵字卷第167 頁至第170 頁），且有扣案毒品照片、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1090017742號鑑定書、臺北市政府警察局萬華分局警備隊偵辦毒品案偵查報告、被告指認劉承洋即「威廉」之照片等在卷可稽（見偵字卷第43頁至第51頁、第119 頁至第121 頁、第295 頁、第305 頁至第306 頁），及有扣案如附表所示之物為證，故認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。

（二）毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。

是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。

本案毒品交易中，被告經「阿財」指示向購毒者劉承洋收取27萬元款項，且「阿財」願以2 萬元為報酬委請被告交付毒品，依上開說明，若確實收取款項，自得認為「阿財」可因上開交易行為而獲有利益，足見被告及「阿財」確均係基於營利之意圖，為本案販賣甲基安非他命之犯行無疑。

（三）公訴意旨雖認被告係基於運輸第二級毒品之犯意，將如附表所示毒品自上開7-11便利商店起運，而運輸至上址汽車旅館，檢察官並於論告時稱：被告於偵訊中否認有販賣意圖，供稱其係為賺取2 萬元報酬才依指示運送毒品，其餘販毒所得均歸「阿財」所有，故認本案應成立運輸第二級毒品罪等語。

然查：1.毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指單純運輸毒品而無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院92年度台上字第1184號、97年度台上字第1249號判決意旨參照）。

2.本案被告為賺取2 萬元之報酬，依「阿財」指示將如附表所示毒品送交予購毒者並收取款項，客觀上本與一般販毒主謀指示他人前去與購毒者進行交易之常情相符。

而依被告於偵訊及本院準備程序中之供述，被告係因「阿財」指示其向劉承洋收取款項，認本案交易為「阿財」販賣毒品予劉承洋（見偵字卷第292 頁、本院卷第86頁），此亦無悖於常理之處。

又被告及「阿財」均存有販賣毒品之營利意圖乙節，經本院認定如上，則本案犯行主、客觀均合於販賣第二級毒品未遂罪之構成要件，自應評價為此罪名，且依上開說明，被告搬運輸送毒品之行為已包含於販賣行為內，應僅成立販賣而不另論以運輸毒品罪。

3.是以，上開公訴意旨容有誤會，應予更正。

此外，被告於偵訊中僅在檢察官問其「坦承意圖販賣持有第二級毒品罪嫌？」時答稱「沒有，因為是阿財叫我過去的」等語（見偵字卷第94頁），並無其他否認具有販賣意圖之情事。

而其上開供詞或僅係表明其受「阿財」之託前往交易，非欲獨自販賣毒品，是檢察官以此推論被告無販賣意圖而係運輸毒品，尚嫌速斷，自非可採。

（四）綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109 年1 月15日修正公布，並於被告為本案犯行後之同年7 月15日施行。

經比較修正前、後之規定，新法將第4條第2項之自由刑提高為無期徒刑或10年以上有期徒刑，罰金刑提高為1,500 萬元以下罰金，及將第17條第2項「於偵查及審判中均自白者」之規定修正為「於偵查及歷次審判中均自白者」，皆顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用修正前之行為時法處斷。

（二）甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告於本案持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，如前所述，容有未當，惟因基本社會事實同一，而販賣、運輸第二級毒品為同條項所規定之罪，且犯罪既遂與未遂之分，僅係行為態樣不同，均未涉及論罪法條變更，本院並於審理時當庭諭知販賣第二級毒品未遂之罪名（見本院卷第85頁、第106 頁），足認對被告之防禦權不生影響，故由本院逕予更正之。

（三）被告與「阿財」就上開犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。

公訴意旨未論以此節，亦應予補充。

（四）被告前因傷害案件經法院判處有期徒刑，並於108 年3 月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且予以加重其刑與罪刑相當原則尚無違背，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告已著手實行販賣毒品犯行，然在完成交易前即為警查獲，其販賣第二級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

另被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第二級毒品未遂犯行均自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定先加後減，再遞減之。

（五）本院審酌被告因貪圖不法利益，與「阿財」共同著手實行販賣毒品行為，若其等所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度、於本案犯行之行為分擔、辯護人於本院審理中就量刑陳述之意見，兼衡被告高中肄業之教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持，及其為本案犯行之動機、目的、手段、本案所涉毒品數量（純質淨重達341.45公克）及交易價格（27萬元）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

（一）扣案如附表編號一所示之甲基安非他命，經送檢驗確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬。

至鑑驗用罄部分，已不存在，自無庸再宣告沒收銷燬。

（二）扣案如附表編號二所示之包裝袋，係用於裝載上開毒品，屬供本案販賣毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以諭知沒收。

（三）至被告於本案犯行雖經指示向購毒者收取27萬元，且辦畢後可獲得報酬2 萬元，然被告於完成交易前即為警查獲，其並於本院審理中表示尚未取得上開報酬（見本院卷第110 頁），而卷內亦無事證顯示被告就本案已獲取任何犯罪所得，本院自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 陳炫谷
法 官 陳布衣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃政偉
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日
附表：
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│編號│名稱及數量      │備註                        │
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│ 一 │甲基安非他命1 包│外觀：白色晶體              │
│    │                │驗前淨重：348.42公克        │
│    │                │驗餘淨重：348.27公克        │
│    │                │（因鑑驗取用0.15公克）      │
│    │                │純度：約98％                │
│    │                │驗前純質淨重：約341.45公克  │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 二 │包裝袋1 個      │用於裝載如編號一所示毒品    │
└──┴────────┴──────────────┘
附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。