臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,訴,399,20220223,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第399號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 童冠勤


指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第34542號）本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號1-1所示之物沒收銷燬；

扣案如附表編號2所示之物沒收。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條所列管之第二級毒品，未經許可不得持有及販賣。

於民國109年11月4日上午10時21分許，桃園市政府警察局中壢分局警員李德訓於執行網路巡邏時，在網路遊戲錢街ONLINE「桃園交流女缺錢田買賣」聊天群組內先以私訊方式與乙○○打招呼，乙○○竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於109年11月5日晚間11時58分許，以扣案如附表編號2所示之行動電話，登入網際網路，於前開聊天群組，以暱稱「地方的哥哥」主動私訊警員李德訓，並詢問警員李德訓：「你想要蛇麼」以示兜售毒品之意，警員李德訓佯稱欲購買第二級毒品甲基安非他命，並與乙○○談妥以新臺幣（下同）4,000元之價格，向乙○○購買甲基安非他命1包（不足2公克），且該二人另以通訊軟體微信約定交易毒品之時間及地點。

其後乙○○即依與警員李德訓之約定，於109年11月6日凌晨2時14分許，駕駛APK-1807號自用小客車搭載不知情之陳冠融（所涉販賣第二級毒品之犯嫌，業經臺灣桃園地方檢察官為不起訴處分確定）抵達位在桃園市○○區○○路0段000號之蘆竹國小前，乙○○並交付如附表編號1-1所示之甲基安非他命1包予警員李德訓，隨即為警當場表明身分後查獲而未遂，並當場扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。

申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固不具有證據能力。

然而，若犯罪具有相當之隱密性，且犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留猥褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵查尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之依據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字第5667號判決意旨參照）。

本案係員警執行網路巡邏時，因觀得被告於網路遊戲錢街ONLINE聊天群組所示隱含有販賣毒品之意之訊息，始向被告佯稱購毒而將被告引誘出面交易。

是被告本有販賣毒品之意圖，因員警佯為對合行為而暴露其犯行，並非員警以不正當方法教唆創造犯意之情形，故本件員警查獲被告後所蒐集之證據，自屬合法取得。

二、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第26頁至第29頁、第171頁至第173頁，本院卷第147頁至第150頁、第226頁），核與證人陳冠融於警詢及偵訊時之證述、證人李德訓於偵訊時之證述大致相符（見偵卷第46頁至第48頁、第168頁、第179頁至第180頁）、且有網路遊戲錢街ONLINE「桃園交流女缺錢田買賣」聊天群組及微信對話截圖、毒品交易現場監視錄影畫面、扣案物品照片及警員李德訓於109年11月6日出具之職務報告（見偵卷第93頁、第103頁至第117頁）在卷可稽，並有如附表編號1-1、2所示之物扣案可佐。

又扣案如附表編號1-1所示物，經送詮昕科技股份有限公司鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有該公司109年11月13日D0000000號毒品原物檢驗報告（見偵卷第197頁）在卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。

二、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。

一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。

據被告於本院準備程序程序時稱：我當時的進價1公克2,500元、4公克是9,000元，我有獲利，但我不知道獲利多少，我只知道沒有賠等語（見本院卷第149頁），則以較貴之購買價格計算，被告購買1.5公克所需之費用為3,750元【計算式：（2,500÷2）×3＝3,750元】，是可知倘本次交易成功，被告出售如附表編號1-1所示之甲基安非他命1包（1.5公克），可獲利250元（計算式：4,000元－3,750元＝250元）。

且被告與佯裝為買家之員警非親非故，接獲員警之要約後即甘冒重刑之風險進行交易，衡情自係有利可圖，其主觀上販賣營利之意思甚明。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑： ㈠ 查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

被告與佯為買家之員警約定見面地點，並攜帶毒品前往交易地點進行交易，被告已著手於販賣罪之構成要件，其當場為警查獲而未完成交易，為未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡ 加重及減輕事由：1.累犯之說明：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以106年度審訴字第1153號判決判處有期徒刑7月併科罰金3萬，上訴後，經臺灣高等法院以107年度上訴字第53號上訴駁回確定，於108年2月16日執行完畢。

是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其本案所犯與前案構成累犯之科刑紀錄，犯罪類型、行為態樣、法益侵害情形均不相同，故參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。

2.減輕事由：⑴被告已著手為販賣第二級毒品之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⑵被告又於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

⑶不另適用刑法第59條減刑之說明：被告之辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

查被告明知毒品危害人體至深，竟為販賣毒品犯行，依其犯罪情節，實不宜輕縱，且本案犯行已經本院依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定減輕其刑，就本案而言實難謂有經減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，併此敘明。

㈢ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所持之甲基安非他命一旦流入市面，恐戕害為數不少之他人健康，所為非是，惟念及被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承犯行，尚見悔意，兼衡本案扣案之甲基安非他命之數量，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、知識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分： ㈠ 扣案如附表編號1-1所示之毒品經送驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有詮昕科技股份有限公司109年11月13日第D0000000號毒品原物檢驗報告（見偵卷第197頁），自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。

至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

㈡ 扣案如附表編號2所示之行動電話為被告所有，為供其用以與喬裝買家之員警聯繫販賣第二級毒品之用，業據被告在本院審理中供陳明確（見本院卷第150頁、第225頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢ 扣案之如附表編號1-2所示之物，雖檢驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，然此為被告供己施用之毒品，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第225頁），復無證據證明前開物品與被告之本案販賣毒品犯行有何關聯，是就此部分爰不予宣告沒收銷燬。

另扣案如附表編號3所示行動電話雖為被告所有，又附表編號4所示行動電話則為陳冠融所有，然無證據顯示與被告之前開犯行有何關連，且非違禁物，爰均不予宣告沒收 ㈣ 另被告因本案為警查獲，然無證據顯示其等已獲得報酬，既無所得，自無從諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 葉作航
法 官 徐雍甯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
（得上訴）






















附表：
編號 物 品 名 稱 備 註 1 1-1 甲基安非他命1包 （扣案時經警測量之毛重為1.5公克） ⑴經檢視為白色晶體，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總毛重4.4833公克、取出0.0105公克用罄。
⑵詮昕科技股份有限公司109年11月13日第D0000000號毒品原物檢驗報告（見偵卷第197頁）。
1-2 甲基安他非他命1包（扣案時經警測量之毛重為3.01公克） 2 行動電話1支 （廠牌、型號：iPhone 6 ） MEI：000000000000000號，被告用以 與本案喬裝買家之員警聯繫。
3 行動電話1支 （含SIM卡1張，廠牌、型號：iPhone 7 Plus ） MEI：000000000000000號，被告所 有，無證據顯示與本案有關。
4 行動電話1支 （含SIM卡1張，廠牌、型號：iPhone 11） MEI：000000000000000號，陳冠融所 有，無證據顯示與本案有關。