臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,訴,560,20211028,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第560號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林志強



選任辯護人 曾翊翔律師(法律扶助)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第24733 號），本院判決如下：

主 文

林志強犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、林志強明知第二級毒品安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，於民國109 年1 月30日7時許，在桃園市○○區○○街00巷0 號金樺汽車旅館218 號房間內，以新臺幣（下同）1 萬5,000 元之價格，販賣重量半兩( 即約18.75 公克) 之第二級毒品甲基安非他命1 包(下稱本案毒品）與李健平，嗣經李健平向警供陳上開購買情事，經警循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局( 下稱中和分局) 報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林志強及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未依傳聞法則不得作為證據之規定聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、本判決所引用所依憑判斷之證據，亦無事證顯示上開證據係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，檢察官、被告及其辯護人亦未予爭執其證明能力，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，應認均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實，訊據被告林志強迭於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第296 頁至第297 頁，本院卷第116 頁及第224頁），核與證人即本案毒品買家李健平於警詢及偵查中之證述內容（見偵卷第32頁及第275 頁至第277 頁) 相符，且有中和分局刑案現場照片（被告與證人李健平本案毒品交易錄影畫面）4 張（見偵卷第53頁至第55頁）在卷可佐，足見被告任意性自白核與事實相符。

本案事證明確，被告如事實欄所示犯罪事實堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告為本案犯行後，已於109 年1 月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1 、2 項、第17條第2項規定，自同年7 月15日生效施行，其中第4條第2項之法定刑由修正施行前之「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」；

第17條第2項規定則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，變更為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是經比較新舊法之結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。

是核被告所為，係犯109 年1 月15日修正（同年7 月15日施行）前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣本案毒品前持有本案毒品之低度行為，為本案販賣第二級毒品之高度行為所吸收而不另論罪。

㈡按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，上開修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及本院審理中就上開犯行事實，業均已明白坦認而為自白，是其本案犯罪即應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又被告本案並未有因供出毒品來源因而查獲其他正犯、共犯之情事，而無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除刑罰事由一節，有中和分局110 年9 月29日新北警中刑字第1104669704號函及桃園地檢署110 年9 月28日桃檢俊列109 偵24733 字第11090946610號函各1 份（見本院卷第151 頁及第161 頁）在卷可佐，被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除刑罰事由，附此敘明。

㈢至被告之辯護人雖請求本院就本案被告犯行再依刑法第59條為減刑，然查本案被告所犯之罪已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且衡酌被告前曾因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以99年度上重更㈠字第25號判決判處有期徒刑8 年，並經最高法院以100 年度台上字第3291號判決駁回上訴確定，此部分罪刑與另案罪刑定應執行刑確定，並與其他案件罪刑接續執行，被告入監執行後，甫於108年1 月15日假釋付保護管束（原刑期於110 年8 月26日縮刑期滿) ，嗣該假釋被撤銷等情( 於本案未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告對於毒品流布造成對社會之嚴重危害性一情應知之甚詳，竟猶仍犯本案犯行，且販賣之毒品數量非少，本院認尚無科以最低度刑猶仍情輕法重之情，並無再適用刑法第59條規定之必要，被告之辯護人上開請求難認可採，附此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，於前案販賣毒品犯罪罪刑入監執行而假釋出監期間，猶仍犯本案販賣毒品犯罪，所為應予嚴厲非難，惟衡酌被告犯後於偵、審中均自白犯行，犯後態度尚可，復兼衡被告本案犯罪動機、目的、所欲販賣之毒品數量、自述國小畢業之智識程度及案發時從事廚師工作之家庭經濟狀況（見本院卷第225 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、未予宣告沒收之理由：㈠又本案毒品雖屬第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，本均應沒收銷燬，然衡酌本案毒品既未經扣案，且據證人李健平於警詢中證稱：我向被告購買之本案毒品均已施用完畢等語（見偵卷第33頁），可認該毒品現應已經該證人施用完畢而不存在，爰對之不予宣告沒收銷燬。

㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段固定有明文，然此所謂「犯罪所得」，自係指因犯罪而已實際獲取之利得而言，倘相關犯罪雖預期可獲得利得，然該預期利得尚未實現者，自難認屬有犯罪所得，即無從依首開規定宣告沒收。

查被告本案犯罪，係以15,000元代價販賣本案毒品與證人李健平，本預期可獲得此部分利得，惟被告於偵查中明確陳稱：我販賣本案毒品給李健平，沒有拿到價金等語（見偵卷第297 頁），雖證人李健平於警詢及偵查中曾證稱：我購買本案毒品，當日有給付被告部分價金，並於隔日將剩餘餘款1,985 元匯款給被告云云（見偵卷第32頁及第278 頁），並提出台新銀行匯款收據翻拍照片1 張（見偵卷第63頁）等件為佐，然衡以被告於警詢中曾陳稱：李健平匯款給我是為了清償他先前對我的借款等語（見偵卷第14頁），復衡以被告販賣本案毒品與證人李健平之約定價金為整數，然據證人李健平上開所述及匯款資料顯示其所證稱當日給付價金及隔日餘款匯款之金額均帶有零數，與一般交易給付價金之常情不甚相符，故於未有其他進一步事證可佐前，尚難以該證人之證述及上開匯款情事，即認被告確實已取得本案販賣毒品價金。

此外，卷內復無其他事證可認被告確實因本案犯罪而有取得相關所得，是爰未對被告本案犯罪宣告沒收犯罪所得，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，109 年1 月15日修正（同年7 月15日施行）前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉家祥

法 官 陳布衣

法 官 陳炫谷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 張佑聖
附錄本案論罪科刑法條：
109 年1 月15日修正（同年7 月15日施行）前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。