臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,訴,795,20220210,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第795號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳任廷




選任辯護人 邱陳律律師
被 告 江晉豪


選任辯護人 劉君豪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11457號），本院判決如下：

主 文

陳任廷、江晉豪共同犯販賣第三級毒品未遂罪，各處有期徒刑壹年拾月。

扣案含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包拾包(驗餘總淨重肆拾捌點壹玖公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋拾個)、三星牌手機壹支（IMEI:00000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）及OPPO牌手機壹支（IMEI:000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）均沒收。

事 實

一、陳任廷、江晉豪均明知甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由陳任廷提供其友人為抵押積欠之新臺幣（下同）5,000元所交付、內含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），供江晉豪在網路上兜售，江晉豪即於民國110年3月6日，以「台中」之暱稱（ID：@1993happy820812），在通訊軟體抖音之「光華藥局」公開留言區，刊登販售毒品咖啡包之訊息：「來吧最新魔王比喝的還要硬，喝的最硬也沒魔王硬」，為警於翌（7）日執行網路巡邏而發覺，遂喬裝為買家，向江晉豪佯稱有意購買，雙方改以通訊軟體LINE聯繫，陳任廷、江晉豪為賺取5,000元之利潤及車馬費，同意以1萬1,500元之價格出售10包毒品咖啡包，並與喬裝買家之員警約定於同年月8日晚間9時20分許，在桃園市○○區○○路000○0號前交易。

嗣渠等碰面，由陳任廷將毒品咖啡包10包交予喬裝買家之員警，江晉豪則收取價款1萬1,500元，員警旋即表明身分將陳任廷及江晉豪逮捕，並扣得毒品咖啡包10包（總毛重63.14公克，驗前總淨重：49.64公克，驗餘淨重48.19公克）、陳任廷所有供聯繫犯罪使用之三星牌手機（IMEI:00000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、江晉豪所有供聯繫犯罪使用之OPPO牌手機各1支（IMEI:000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本院以下所引用被告陳任廷、江晉豪以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（被告江晉豪部分，見本院卷二第57頁、第209至212頁；

被告陳任廷部分，見本院卷二第281至282頁、第315至318頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告2人、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告陳任廷、江晉豪於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（陳任廷部分，見偵字卷第23至29頁、第138頁，本院卷二第281頁、第320頁；

被告江晉豪部分，見偵字卷第45至49頁背面、第131至133頁，本院卷二第57至58頁、第214頁），復有職務報告、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、現場查獲照片、毒品販售廣告訊息暨通訊軟體對話紀錄翻拍照片附卷可查（見偵字卷第19、57至61、79至107背面、第143、145頁），並有毒品咖啡包10包、三星牌手機（IMEI :00000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、OPPO牌手機各1支（IMEI :000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）等物品扣案可佐；

且扣案之毒品咖啡包10包（總毛重63.14公克，驗前總淨重：49.64公克，驗餘淨重48.19公克）經送鑑驗，檢出含有第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，亦有內政部警政署刑事警察局110年4月12日刑鑑字第1100031922號鑑定書存卷可稽（見偵字卷第151頁），足認被告陳任廷、江晉豪之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會自己或派人佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。

此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因此教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；

然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。

本案被告江晉豪本即發送搜尋毒品買家俟機欲販賣毒品之訊息，並非經人挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而員警喬裝為毒品買家假意向被告江晉豪購買毒品，再由被告陳任廷、江晉豪出面交易，純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是本案被告陳任廷、江晉豪雖已著手販賣第三級毒品，然尚未達既遂階段。

是核被告陳任廷、江晉豪所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又被告陳任廷、江晉豪所持有含第三級毒品之本案咖啡包毒品，純質淨重約2.48公克，未達5公克以上，有上開鑑定書可參（見偵字卷第151頁），此部分持有自不成罪，尚不生本案販賣第三級毒品未遂高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之問題，附此敘明。

（二）被告陳任廷、江晉豪就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）被告陳任廷前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以109年度交易字第715號判決判處有期徒刑2月確定，於109年10月22日執行完畢；

被告江晉豪前因詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院以103年度審訴字第211號判決判處有期徒刑1年10月確定，於105年6月8日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106年2月25日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。

惟經審酌被告陳任廷前所犯之公共危險罪、被告江晉豪前所犯之詐欺罪與本案所犯之罪，其犯罪類型及法益種類，均不相同，罪質亦互異，尚難認被告陳任廷、江晉豪有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，爰依比例原則、罪刑相當原則，裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告陳仼廷、江晉豪客觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑均減輕其刑。

次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例條例第17條第2項定有明文，查被告陳任廷、江晉豪迭於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行，業如前述，符合毒品危害防制條例條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰再依該規定均減輕其刑，其等刑有上開2種減刑事由，並依法遞減其刑。

至被告江晉豪之辯護人雖主張被告江晉豪販賣第三級毒品之行為僅有1次，且販賣數量與所得屬零星小額，販賣之毒品亦未流入市面，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2規定減刑後，最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條酌減其刑云云。

惟查，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

酌以本案被告江晉豪欲販賣之第三級毒品對社會治安危害非輕，其所為犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況本院審酌被告江晉豪所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，業已適用刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾；

且本案被告江晉豪之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由，是於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，被告江晉豪之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，實無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳任廷、江晉豪明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，又此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應予嚴厲制裁，惟念被告陳任廷、江晉豪犯後均坦承犯行，兼衡被告陳任廷自陳國中畢業之教育程度、案發時職業為服務業、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第21頁）；

被告江晉豪自陳國中畢業之教育程度、案發時職業為工、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第43頁），暨其等販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；

其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。

而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。

但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。

經查，扣案之毒品咖啡包10包（驗餘淨重合計48.19公克），經檢出含有第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分成分，有上開鑑定書在卷可佐，是揆諸上開說明意旨，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，又直接盛裝毒品咖啡包之包裝袋10個，以現行鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，應視為整體毒品之一部，併予宣告沒收之。

（二）又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之三星牌手機（IMEI:00000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）、OPPO牌手機各1支（IMEI:000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），分別為被告陳任廷、江晉豪所有且供其等為本案販賣毒品未遂犯行所用，為被告陳任廷、江晉豪所自承（見偵字卷第27頁、第48頁背面），自屬本案販賣毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖榮寬提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何啓榮
法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙于萱
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。