臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,訴,818,20220224,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第818號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 潘智明



選任辯護人 陳浩華律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9856號），本院判決如下：

主 文

潘智明販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。

扣案如附表編號㈠至㈢所示之物均沒收。

事 實

一、潘智明明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國110年2月6日前某時，於社交軟體「Tiktok」上，以暱稱「齊齊」在留言區發布「桃園營（圖）」之隱含販售毒品之訊息，適有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所警員柯俊宇執行網路巡邏勤務時發覺有異，遂喬裝購毒者與潘智明聯繫表示欲購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）1萬元之價格購買毒品咖啡包共20包，並約定交易之時間及地點後，潘智明遂於110年2月20日19時30分許，前往桃園市○○區○○路000號前欲與喬裝買家之警員柯俊宇進行毒品交易，因現場無停車位，而將交易地點改至桃園市○○區○○路000號便利超商前，於交付毒品咖啡包共20包與警員柯俊宇後，警員柯俊宇即向潘智明表明身份，當場逮捕而販賣未遂，並扣得毒品咖啡包共20包（詳如附表編號㈠、㈡）及手機1支（詳如表編號㈢）。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查：本案檢察官、被告潘智明及其辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（110年訴字第818號卷，下稱訴字卷，第57至58頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告潘智明於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序均坦承不諱（109年度偵字第9856號卷，下稱偵字卷，第13至18、89至91頁；

訴字卷，第56至57、111至113頁），復有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所110年2月21日警員職務報告、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局桃園分局查獲毒品危害防制條例尿液、毒品初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局桃園分局查獲持有毒品案件經過情形紀錄表、抖音APP及微信之帳戶資訊及對話紀錄、刑案現場照片、扣押物品照片、桃園分局武陵派出所110年4月12日警員職務報告暨手機翻拍照片（偵字卷，第27、29至35、37、39至43、45、49至67、101至103頁）在卷可稽，另有扣案如附表編號㈠、㈡所示之物為憑，且前揭扣案物經送鑑驗，確均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院110年4月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢（偵字卷，第107至109頁）附卷可憑，足認被告之自白與真實相符，上情自堪認定。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。

另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。

而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入3之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，從而，本案被告之販賣毒品犯行，確係為從中牟利，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。

㈢、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。

又按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，而本案係由警員佯裝購毒者而遭查獲，未完成第三級毒品毒品交易行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又因被告販賣前所持有之第三級毒品之純質淨重無證據已達5公克以上，是其於販賣第三級毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在。

㈡、被告已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。

經查，被告於警詢、偵查中均坦承販賣第三級毒品未遂等情（偵字卷，第13至18、89至91頁），於本院審理中亦坦承販賣第三級毒品未遂罪（訴字卷，第56至57、111至113頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法再遞減其刑。

㈣、至被告之辯護人雖就被告所犯之罪，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，然查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

然酌以本件被告欲販賣之第三級毒品對社會治安危害非輕，其所為犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況本院審酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，業已適用刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾；

且本件被告之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由，是本件於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是辯護人此部分之主張，本院不予採之。

㈤、又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。

查本件並未因被告之供述而查獲上游，此有桃園市政府警察局桃園分局110年8月21日桃警分刑字第1100051508號函、110年11月23日桃警分刑字第1100074531號函、臺灣桃園地方檢察署110年8月20日桃檢俊海110偵9856字第1109080472號函（訴字卷，第27、29至31、75至77頁）在卷可參。

是以，本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

㈥、被告前因不能安全駕駛案件，經本院以109年度壢交簡字第1281號判決判處有期徒刑3月，嗣於109年12月5日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又參諸司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開前案，罪質與本件迥異，二者不法關聯性甚微，且起訴書亦未記載被告之前案與本件間究具有何關聯，而可據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，復衡酌被告之犯罪情節，倘若一概加重法定最低本刑，將致生被告所受之刑罰超過其於本案所應負擔之罪責，對其人身自由不免造成過苛之侵害，為避免發生罪刑不相當之情形，就本件個案，爰不依上開規定加重其刑，併予指明。

㈦、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，且明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為牟圖私利，而為本案販賣毒品之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，自值非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，並有悔悟之意，且未及販出毒品，尚未產生實質危害，暨兼衡其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠、扣案如附表編號㈠、㈡所示之毒品咖啡包均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，雖不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收。

另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號㈢所示之行動電話1支，係被告用於聯繫本案販賣第三級毒品事宜之物，且無刑法第38條之2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭書绮提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 李思緯
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李芝菁
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
附表：
編號 物品名稱 數量 沒收依據 備註  ㈠ 毒品咖啡包（立頓） 16包 刑法第38條第1項 【鑑定報告】  桃園市政府警察局桃園分局110年4月23日桃警分刑字第1100025341號函附臺北榮民總醫院中華民國110年4月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢ 【鑑驗結果】  檢體編號：C0000000-0(證物標籤編號001) 檢體外觀：立頓香濃原味奶茶包裝袋内含淡駝色粉末摻雜透明晶體16包（編號1〜16)_DD-0000000 毛重：80.1956公克（含16個包裝袋及16張標籤重）淨重：59.7251公克 取樣量：0.2722公克 驗餘量：59.4529公克 結果判定：檢出成分 ①4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC) ②咖啡因(Caffeine)  ㈡ 毒品咖啡包（阿華田） 4包 刑法第38條第1項 【鑑定報告】 桃園市政府警察局桃園分局110年4月23日桃警分刑字第1100025341號函附臺北榮民總醫院中華民國110年4月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）（三）  【鑑驗結果】  檢體編號：C0000000-0(證物標籤編號002) 檢體外觀：阿華田營養巧克力麥芽飲品包裝袋内含棕褐色已潮解之片塊摻雜白色顆粒1包（編號1)_DD0000000 毛重：3.2588公克（含1個包裝袋及1張標籤重） 淨重：2.2865公克 取樣量：0.3153公克 驗餘量：1.9712公克 結果判定：檢出成分 4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcatliinone、Mephedrone、4-MMC) --------------------------------------------- 檢體編號：C0000000-0(證物標籤編號002) 檢體外觀：阿華田營養巧克力麥芽飲品包裝袋内含棕褐色粉末摻雜白色顆粒1包(編號2)_DD-0000000 毛重：4.8719公克（含1個包裝袋及1張標籤重） 淨重：3.6501公克 取樣量：0.2558公克 驗餘量：3.3943公克 結果判定：檢出成分4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mepheclrone、4-MMC) --------------------------------------------- 檢體編號：C0000000-0(證物標籤編號002) 檢體外觀：阿華田營養巧克力麥芽飲品包裝袋内含棕褐色粉末摻雜白色顆粒1包(編號3)_DD-0000000 毛重：4.5951公克（含1個包裝袋及1張標籤重） 淨重：3.7831公克 取樣量：0.2538公克 驗餘量：3.5293公克 結果判定：檢出成分4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC) --------------------------------------------- 檢體編號：C0000000-0(證物標籤編號002) 檢體外觀：阿華田營養巧克力麥芽飲品包裝袋内含棕褐色粉末摻雜白色顆粒1包(編號4)_DD-0000000 毛重：2.6569公克（含1個包裝袋及1張標籤重） 淨重：1.5741公克 取樣量：0.2663公克 驗餘量：1.3078公克 結果判定：檢出成分4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)  ㈢ IPHONE 6S行動電話（IMEI:000000000000000） 1支 毒品危害防制條例第19條第1 項  
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；
處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。