臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,111,訴,1242,20240104,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1242號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林承軒



上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15178號），本院判決如下：

主 文

林承軒犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

如附表「沒收物品」欄所示之物均沒收。

事 實

一、林承軒與黃正仁（通緝中，另行審結）均明知愷他命（俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由黃正仁於民國000年00月間某日，在高雄市某網咖內，向某真實姓名年籍不詳之毒品上游，以新臺幣（下同）150萬元、價金賒欠之方式購入愷他命1.3公斤，並與林承軒相約以300萬元將上開愷他命1.3公斤售出，販毒所得款項除用以清償上開150萬元愷他命價金外，餘款由黃正仁分得50萬元、林承軒分得100萬元，以此方式賺取差價營利，嗣並由林承軒於111年1月1日中午12時59分許，在通訊軟體「Telegram」（下稱「Telegram」）名稱為「金流業務配合交流」（起訴書誤載為「偏門交流群」，應予更正）之群組內，以暱稱「軒」發布「K成品1.3公斤 300萬直走 純度絕對90％以上」此一販賣第三級毒品愷他命之訊息。

適有桃園市政府警察局龍潭分局偵查隊（下稱龍潭分局）警員於同日執行網路巡邏勤務之際，見上述內容訊息而察覺有異，旋於同日下午1時34分許，喬裝買家透過「Telegram」向暱稱「軒」之林承軒聯繫，雙方議定以300萬元交易第三級毒品愷他命1.3公斤，並約定於000年0月0日下午4時許，在桃園市平鎮區中豐路南勢2段87巷停車場內會面，暱稱「軒」之林承軒並向喬裝員警表示所販售之第三級毒品愷他命係藏放於桃園市龜山區光華路1段附近某處（下稱龜山藏毒地點），並應允喬裝員警會先行提供若干愷他命供其確認，確認完畢後再由喬裝員警派人前往上開龜山藏毒地點取貨付款以完成交易。

嗣黃正仁駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車搭載林承軒，於上述約定時、地與喬裝員警會面後，林承軒向喬裝員警表示供試貨之第三級毒品愷他命係放置於國道一號中壢服務區（下稱中壢服務區），並與喬裝員警相約由林承軒、黃正仁先至中壢服務區拿取愷他命，再返回喬裝員警所在地點供其試貨，待確認無誤且喬裝員警支付購毒價金後，再由林承軒、黃正仁將龜山藏毒地點之第三級毒品愷他命取交喬裝員警。

經喬裝員警應允後，黃正仁即駕駛上開車輛搭載林承軒前往中壢服務區，而員警則埋伏尾隨其後，待林承軒、黃正仁至中壢服務區廁所內取出供試貨所用之如附表編號1、編號2所示之物，經員警表明身分當場查獲，再由林承軒、黃正仁帶同員警前往龜山藏毒地點即桃園市龜山區光華路1段658巷路旁草叢堆，取出用以販售與喬裝員警之如附表編號3所示之物，而因喬裝員警並無購毒真意，且如附表所示之物嗣經警送鑑結果均不含第三級毒品愷他命成分，致林承軒、黃正仁販賣第三級毒品愷他命之舉未遂。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告林承軒及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據之情，因認以之為證據，核屬適當，故認均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被告林承軒及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告林承軒於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人即共同被告黃正仁於警詢中證述相符，復有證人即本案查獲員警翁梓豪製作之111年10月25日職務報告、被告林承軒在「Telegram」之「金流業務配合交流」群組以暱稱「軒」張貼如事實欄一所示販賣第三級毒品愷他命訊息之截圖畫面、被告林承軒「Telegram」暱稱「軒」之帳號資料截圖畫面、被告林承軒與與喬裝員警之「Telegram」對話紀錄翻拍照片、查獲現場照片等件在卷可稽，另有共同被告黃正仁所有、用以供其及林承軒與喬裝員警為本案第三級毒品愷他命交易所用之如附表編號1、編號2、編號3所示之物扣案足憑，足認被告林承軒前揭任意性自白核與事實相符，堪以認定。

另查：

（一）扣案如附表編號1、編號2、編號3所示白色透明結晶，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定結果，均未檢出含法定毒品，此有該實驗室毒品證物鑑定分析報告3份在卷可稽。

惟查，被告林承軒於警詢時，就其與共同被告黃正仁本即係出於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為事實欄一所示犯行，而附表編號1、編號2、編號3所示之物，即為黃正仁所提供、供渠2人為事實欄一所示第三級毒品愷他命之販賣、試貨所用之「愷他命」，又「我一開始以為那是毒品，沒有要騙人的意思」、「我一開始就不知道那個東西是假貨」、「黃正仁都沒有跟我說這些東西不是第三級毒品愷他命，是到今天被警方查獲初篩的時候我才知道這些東西不是毒品」一節供述在卷；

於檢察官訊問時，亦供稱：「我不知道要賣給警察的愷他命不是愷他命」等語明確，而就其直至為警查獲、扣案如附表所示之物經警初篩時為止，均不知悉其與共同被告黃正仁於事實欄一所示時、地供販賣、試貨所用之如附表編號1、編號2、編號3所示之物竟均非第三級毒品愷他命一情，供述綦詳。

另證人即共同被告黃正仁於警詢中，就其與被告林承軒於事實欄一所為，亦證稱：「（警問：你有無販賣毒品？販賣何種毒品？）原本是但警方初篩出來不是。

毒品K他命。」

等語在卷，而就其於事實欄一所示時、地，原即意在販賣第三級毒品愷他命，然在其為警查獲，扣案如附表編號1、編號2、編號3所示其用以以作為愷他命販售及提供試貨之物經警初篩後，始知悉如附表所示之物均非第三級毒品愷他命一節證述明確，所證核與被告林承軒前揭所供相符。

是以，被告林承軒與共同被告黃正仁於事實欄一所示時、地，顯均就黃正仁之毒品上游所交付之如附表所示之物竟均非愷他命一事毫不知悉，兩人並確係出於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為事實欄一所示與喬裝員警議定愷他命交易價、量之舉，洵堪認定。

（二）按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言；

就販賣毒品而言，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。

故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品即經警方查獲而未完成，該次買賣應認已著手實行而未遂（最高法院100年度台上字第3511號刑事判決意旨可參）。

另按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；

其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。

若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。

是行為人於販賣系爭粉末時，主觀上認該包粉末係毒品而未曾質疑真偽，於交易歷程中，並無以假亂真之詐欺意思。

其有販賣毒品之意思，且客觀上已著手於販賣之行為，可能造成法益之侵害，事後因認係膺品，致未能完成交易，依本件客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之危險，而有完成其犯罪之可能性，則被告販賣毒品未遂之結果，應屬普通未遂犯，而非不能未遂（最高法院102年度台上字第2920號判決意旨可資參照）。

是以，本案被告林承軒於事實欄一所示時、地，與黃正仁共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，與喬裝員警就販賣之凱他命價格、數量達成意思表示合致，即已著手於販賣第三級毒品之行為，其嗣僅因喬裝員警原無購毒真意，且黃正仁向毒品上游購得之如附表所示「愷他命」竟屬贗品之偶然原因，而無從遂行愷他命毒品之交付，揆諸前揭說明，當為障礙未遂，而非刑法第26條所定應屬不罰之不能未遂，自屬灼然。

二、綜上所述，本件事證明確，被告林承軒犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、核被告林承軒所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

被告林承軒就上揭犯行，與黃正仁有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告林承軒雖著手於販賣第三級毒品，惟因喬裝員警並無購毒真意，且用以販賣之如附表所示之物均非第三級毒品愷他命，致無從遂行愷他命毒品之交付而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

被告林承軒就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。

另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院51年台上字第899 號判例、70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。

經查，被告林承軒僅為圖私利，即與黃正仁共同犯本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，其犯行雖因黃正仁之毒品上游竟以贗品充為愷他命，且為喬裝員警即時查獲而未能遂行犯罪，然被告林承軒著手販賣之愷他命數量多達1.3公斤、販售金額高達300萬元，被告林承軒預期可獲利益則高達100萬元，販賣價、量至鉅，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促成毒品流布，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會客觀評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情，況被告林承軒所犯本案，業經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，二度減輕其刑，故亦無縱依法科以法定最輕本刑，仍情輕法重過苛之憾，是被告所犯本案犯行，無由適用刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。

爰審酌被告林承軒與黃正仁共同意圖營利，不思以正常管道賺取財物，而以販賣第三級毒品愷他命與他人此一嚴重損及國民健康之方式牟利，且本次販賣之愷他命毒品重量高達1.3公斤、金額高達300萬元，價、量均鉅，倘非黃正仁之毒品上游竟係以贗品充為愷他命而供貨，則如上巨量之愷他命若流佈於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕，惟念被告本次犯後就其犯行坦承不諱，態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段智識程度、生活狀況、經濟情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、扣案如附表編號1、編號2、編號3所示驗餘之白色透明結晶，及裝盛各該編號所示白色透明結晶之包裝袋共2個、塑膠罐1個，均為被告林承軒與共同被告黃正仁用以犯本案販賣第三級毒品未遂犯罪所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收，至於鑑定時取樣使用之白色透明結晶已鑑定用罄而不存在，該部分不得再宣告沒收，附此敘明。

又上開物品既經扣案，即無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋依刑法第38條第4項規定贅知「追徵其價額」之必要，亦併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張建偉、陳寧君到庭執行職務，檢察官詹佳佩提起公訴。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事刑二十庭審判長法 官 林蕙芳
法 官 陳布衣
法 官 張羿正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 范升福
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
附表：
編號 扣案物名稱 鑑定結果 沒收物品 1 白色透明結晶（驗前淨重1023.3公克，鑑取用0.054公克用罄，驗餘淨重1023.246公克）及其包裝袋1個。
未檢出含法定毒品 驗餘之白色透明結晶（驗餘淨重1023.246公克）及其包裝袋1個。
2 白色透明結晶（驗前淨重1026.5公克，鑑取用0.116公克用罄，驗餘淨重1026.384公克）及其包裝袋1個。
未檢出含法定毒品 驗餘之白色透明結晶（驗餘淨重1026.384公克）及其包裝袋1個。
3 白色透明結晶（驗前淨重995.250公克，鑑取用0.181公克用罄，驗餘淨重995.069公克）及其塑膠罐1個。
未檢出含法定毒品 驗餘之白色透明結晶（驗餘淨重995.069公克）及其塑膠罐1個。