臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,侵訴,35,20230824,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度侵訴字第35號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張家誠


選任辯護人 柯士斌律師
被 告 許峰瑞



選任辯護人 卓詠堯律師
林冠宇律師
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5306號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯製造兒童性影像罪，處有期徒刑壹年貳月；

又犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年捌月。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。

丙○○犯製造兒童性影像罪，處有期徒刑壹年貳月；

又犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年捌月。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。

未扣案代號AE000-A111633號兒童性影像共參拾壹張、扣案之Iphone 12 Pro Max行動電話（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○九四五號）壹支、行動電話壹支，均沒收。

事 實

一、乙○○於民國111年9月24日（起訴書誤載為111年11月14日），透過交友軟體Cheers認識未滿12歲、代號AE000-A111633之女子（100年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），其明知A女係未滿12歲之人，竟分別為下列之行為：

（一）於111年11月14日至同年月24日止，基於製造兒童性影像之犯意，透過交友軟體Cheers，接續傳送要求A女拍攝其身體隱私部位供其觀覽之訊息，A女遂自行拍攝製造客觀上足以剌激、滿足性慾之祼露陰部、乳房等身體隱私部位之數位照片共28張，再以交友軟體Cheers傳送予乙○○所持用之行動電話Iphone 12 Pro Max（IMEI：000000000000000、000000000000000號），而製造A女之性影像。

（二）另基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於111年11月21日上午8時45分許，駕車前往A女住處附近之便利商店與A女碰面後，並一同前往A女住處，在不違反A女意願之情況下，在A女住處內以其陰莖插入A女陰道而對A女為性交行為。

嗣經A女之父AE000-A111633A（真實姓名詳卷，下稱A父）查覺有異，報警處理，經警拘提乙○○到案，並於其住○○○市○○區○○街○○號扣得上開Iphone 12 Pro Max行動電話，而查悉上情。

二、丙○○於111年12月16日，透過交友軟體Cheers認識A女，其明知A女係未滿12歲之人，竟分別為下列之行為：

（一）於111年12月17日，基於製造兒童性影像之犯意，透過交友軟體Cheers，接續傳送要求A女拍攝其身體隱私部位供其觀覽之訊息，A女遂自行拍攝製造客觀上足以剌激、滿足性慾之祼露陰部、乳房等身體隱私部位之數位照片共3張，再以交友軟體Cheers傳送予丙○○所持用之行動電話，而製造A女之性影像。

（二）另基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於111年12月18日上午8時許，駕駛租賃小客車前往A女住處附近之停車場與A女碰面，在不違反A女意願之情況下，在車內以其陰莖插入A女陰道而對A女為性交行為。

嗣經A父查覺有異，報警處理，經警通知丙○○到案，並扣得其持用之行動電話，而查悉上情。

三、案經A女、A父訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本案屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決書係屬必須公示之文書，依性侵害犯罪防治法第15條第3項之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰對於足資識別被害人A女及其親屬之相關資訊均予以隱匿，合先敘明。

二、本院以下所引用被告乙○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告乙○○、丙○○、渠等辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第102頁、第172頁至第182頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告乙○○、丙○○、渠等辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告乙○○、丙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（乙○○部分，見偵字卷第17頁至第21頁、第167頁至第170頁，本院卷第101頁、第184頁；

丙○○部分，見偵字卷第85頁至第88頁、第217頁至第220頁，本院卷第101頁、第184頁），核與證人A女、A父於偵訊之證述情節相符（見偵字卷第143頁至第150頁），復有桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、A女與乙○○間對話紀錄及A女傳送私密照之翻拍照片、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄、A女與丙○○間對話紀錄及A女傳送私密照之翻拍照片在卷可稽（見偵字卷第23頁至第27頁、第55頁至第84頁、第89頁至第93頁、第137頁至第142頁），足認被告乙○○、丙○○之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告乙○○、丙○○犯行均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。

故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決參照）。

經查，被告乙○○、丙○○行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。

該條例第36條第1項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。

經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，是以，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。

（二）次按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」

依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。

是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。

所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；

「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；

「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；

「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；

「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。

就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。

上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。

此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。

倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。

至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。

惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號裁判意旨）。

另兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製造」並列，然「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包含兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號裁判意旨）。

查，A女係100年2月出生，於案發時為未滿12歲之兒童，有其代號與真實姓名對照表可按，被告乙○○、丙○○傳送要求A女拍攝其身體隱私部位供其觀覽之訊息，A女在被告乙○○、丙○○要求後，以自拍方式製造祼露陰部、乳房等身體隱私部位之數位照片傳送予被告乙○○、丙○○，已符合上開法條所規定「製造」之要件。

（三）核被告乙○○、丙○○所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童性影像罪、刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。

被告乙○○、丙○○所犯上開各罪，均係就被害人年齡要件定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，均無再依同條項前段規定加重處罰之必要，併予敘明。

（四）被告乙○○、丙○○分別接續傳送要求A女拍攝其身體隱私部位供其觀覽之訊息，A女遂自行拍攝祼露陰部、乳房等身體隱私部位之數位照片分別傳送予被告乙○○、丙○○，被告乙○○、丙○○上開行為，係於密切接近之時間、地點，向同一被害人實施犯罪，係出於同一目的、侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之一罪。

被告乙○○、丙○○所犯上開兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童性影像罪、刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

（五）按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院99年度台上字第6420號判決意旨可參）。

刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度不可謂不重，然同為對於未滿14歲之男女為性交之人，犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告乙○○、丙○○均與A女因交友軟體而結識，因一時情熱，未能控制己身慾念、衝動失慮，而分別與A女性交，犯後於偵審中均始終坦承罪行，暨均與A女及其法定代理人成立調解，且均已依調解內容賠償損害，有調解筆錄、郵政自動櫃員機交易明細、網路銀行轉帳翻拍照片等在卷可稽（見本院卷第131頁至第132頁、第161頁至第162頁），A女及其法定代理人就渠等刑度亦表示沒有意見（見本院卷第127頁），是被告乙○○、丙○○犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

（六）爰審酌被告乙○○、丙○○均明知A女係未滿12歲之兒童，心智發育尚未臻健全，知慮淺薄，對於性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟均未能克制情慾，分別要求A女拍攝其身體隱私部位之電子訊號，且對其為性交，以滿足渠等之性慾，影響A女身心健全發育，所為均不可取，惟念渠等犯後均坦承全部犯行，且均與A女及其法定代理人成立調解並依調解內容賠償損害，有調解筆錄、郵政自動櫃員機交易明細、網路銀行轉帳翻拍照片等在卷可稽（見本院卷第131頁至第132頁、第161頁至第162頁），兼衡被告乙○○於警詢自陳教育程度為大學在學、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第15頁）；

被告丙○○於警詢自陳職業為工、教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第85頁），及渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

（七）被告乙○○、丙○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

渠等因一時失慮，致罹刑章，犯後均始終坦承犯行，足認被告乙○○、丙○○尚有悔意，堪認渠等經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為被告乙○○、丙○○所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，均併予宣告緩刑5年。

又為使被告乙○○、丙○○於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正渠等行為，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告乙○○、丙○○均應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供200小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，諭知渠等於緩刑期間付保護管束，俾使被告乙○○、丙○○培養正確法治觀念，倘被告乙○○、丙○○未記取教訓而再犯，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。

三、沒收

（一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告乙○○、丙○○行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項於112年2月15日修正公布施行，於112年2月17日生效，該等規定修正為「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，先予敘明。

查A女製造並分別傳送予被告乙○○之28張性影像、傳送予被告丙○○之3張性影像，共31張性影像，被告乙○○、丙○○於偵訊時雖均稱均已刪除（見偵字卷第169頁、第219頁），然鑑於本案數位照片之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案性影像之電子訊號，尚乏證據證明訊號已完全滅失，故仍應依上述規定宣告沒收。

（二）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案之Iphone 12 Pro Max行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000號）1支、行動電話1支，分別為被告乙○○、丙○○所有，用以接收A女傳送性影像，雖性影像均遭刪除，業據被告乙○○、丙○○於本院審理時供述明確（見本院卷第181頁），惟仍為供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項，刑法第2條第2項、第11條、第227條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何啓榮
法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾淨雅
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。