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臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度審易字第2189號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃銘偉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第3357號），本院判決如下：
主 文
黃銘偉施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案之海洛因參包（驗餘淨重合計肆點柒零公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、黃銘偉前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年11月28日執行完畢，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第2387號、第6246號、第7823號、第7877號為不起訴處分確定。
詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於112年6月18日凌晨0時50分許為警採尿起回溯26小時內某時，在桃園市○○區○○○路00巷0弄0號居所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣黃銘偉於112年6月17日晚間8時30分許，駕駛BBR-7561號自小客車，至桃園市○○區○○街0號前，因抽食香菸而為警盤查，警方請其下車出示身分證件供查核，並請其提供車內煙灰缸供警查看，警方在該煙灰缸內發現疑似毒品香菸之菸頭及菸草(毛重1.82公克)，乃加以扣押，並逮捕黃銘偉，進而發動附帶搜索，在其車內車頂置物處扣得海洛因2包、在香菸盒內扣得海洛因1包(該等海洛因3包共計淨重4.72公克，純質淨重1.78公克）。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告黃銘偉雖於本院審理時辯稱伊當時不同意警方搜索，他們硬要搜索云云，然查，被告於112年6月17日晚間8時30分許，駕駛BBR-7561號自小客車，至桃園市○○區○○街0號前，因抽食香菸而為警盤查，警方請其下車出示身分證件供查核，並請其提供車內煙灰缸供警查看，警方在該煙灰缸內發現疑似毒品香菸之菸頭及菸草(毛重1.82公克)，乃加以扣押(嗣經警方以台塑生醫股份有限公司之毒品檢驗試劑檢測呈第一級毒品海洛因陽性反應，除有毒品初步鑑驗報告單外，並有毒品檢驗試劑檢測之照片在卷可佐，然經確定鑑驗係含甲基安非他命成分，見下述)，並逮捕被告，進而發動附帶搜索，在其車內車頂置物處扣得海洛因2包、在香菸盒內扣得海洛因1包(該等海洛因3包共計淨重4.72公克，純質淨重1.78公克）之事實，除有被告警詢供詞外，復有警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可憑。
是可見被告在受警盤查身分之同時，自願提供車內煙灰缸供警查看，警方在該煙灰缸內發現疑似毒品香菸之菸頭及菸草而加以扣押，此時被告為刑事訴訟法第88條第3項第2款之準現行犯，警方自得逮捕被告，而逮捕被告時，亦得附帶搜索其使用之交通工具即BBR-7561號自小客車，嗣在該車內內扣得海洛因3包，此復與刑事訴訟法第130條之規定契吻，是警方搜索扣押之程序於法無誤，上開各項扣案物品，均有證據能力。
再警方採集被告尿液經徵得被告同意，有被告出具之自願受採尿同意書可佐，且被告對採尿程序並無異議，是警方採得之被告尿液，亦具有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。
依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；
但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。
從而，本件扣案之被告尿液、海洛因3包、香菸菸頭1只，經由查獲之桃園市政府警察局刑事警察大隊依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而分別委由台灣檢驗科技股份有限公司、法務部調查局濫用藥物實驗室，並出具濫用藥物檢驗報告、(毒品成分)鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃銘偉對於上開施用海洛因之事實坦承不諱，復有桃園市政府警察局保安警察大隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可稽；
再查，被告被查獲後所採尿液經送驗，呈鴉片類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號112偵-0655號濫用藥物檢驗報告存卷足參；
另扣得之毒品3包（淨重4.72公克，純度37.67％，純質淨重1.78公克)，經鑑定確認均含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑。
綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；
其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
本件起訴意旨雖已載明被告構成累犯之事實，並有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，然該累犯案件係竊盜犯罪，而本罪係施用第一級毒品罪，二者間之罪名與罪質均不同，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，尚不足認被告就本件犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，是無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑。
爰審酌被告尿液中所含鴉片類代謝物之濃度甚高（其中嗎啡高達8544ng/ml），可見其對毒品之依賴性甚強、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第二次犯施用第一級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
至扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計肆點柒零公克）、含有海洛因成分之菸頭及菸草(毛重壹點捌貳公克)，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。
至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
末按沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；
否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。
準此，案內扣押之贓證物品，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收。
經查，被告本案經警查獲時，為警扣得之疑似摻有毒品之香菸菸頭及菸草，被告雖自承為其所有，然經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽(附於審卷第67頁)，顯然與本件犯罪無直接關聯，自無從在本案宣告沒收。
參、依義務告發犯罪被告持有含甲基安非他命成分之香菸菸頭及菸草，自另犯持有第二級毒品罪，另檢警並未鑑驗被告尿液中是否有甲基安非他命類之代謝反應，亦應由檢警送驗之，以確認是否另犯施用第二級毒品罪(若有，則吸收上開持有第二級毒品罪)。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事審查庭法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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