臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,審訴,341,20240628,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度審訴字第341號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官劉玉書
被 告 翁昇宏





上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第466號），本院判決如下：

主 文

翁昇宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑七月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑七月。

應執行有期徒刑一年。

扣案如附表編號1所示之殘渣袋沒收銷燬。

扣案如附表編號2所示之吸食器沒收。

事 實

一、犯罪事實：翁昇宏基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國111年12月21日18時30分許，在桃園市楊梅區某網咖店內，以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

另於111年12月26日14時5分許為警採尿時起回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於111年12月26日11時30分許，為警在桃園市○○區○○路00○0號前查獲，並扣得如附表所示之物。

理 由

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本案當事人就本判決所引用被告以外之人於審判外之書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定認均有證據能力。

另卷內非供述證據跟本案都有關連性，也沒證據可證是偵查人員用不法方式取得，是依照刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，認有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告翁昇宏就上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實坦承不諱，然矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我真的沒有施用第一級毒品，有驗到我自己也覺得很訝異，我是因為吸到楊仁厚的二手煙才被驗到等語。

經查：㈠被告於111年12月26日14時5分許為警採液送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有卷附該公司112年1月10日檢體編號111F-472濫用藥物檢驗報告可佐（見毒偵字卷第151頁），復有桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據與扣案如附表所示之物可稽，是被告於警詢、偵查之自白核與事實相符，足認被告確有施用第二級毒品之犯行。

㈡施用第一級毒品部分：⒈被告於上開時間為警採尿送由台灣檢驗科技股份有限公司以上揭方式檢驗後，確呈嗎啡、可待因陽性反應，另經本院依被告聲請送複驗，仍呈嗎啡陽性反應等事實，有上開檢驗報告及台灣檢驗科技股份有限公司112年8月9日濫用藥物檢驗報告可佐，且查海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。

且海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制更名為衛生福利部食品藥物管理署，下同）81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函釋明確；

茲因前揭尿液檢驗報告均明白揭示係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，復為行政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第0920004713號函釋明甚詳，以上均為本院職務上所已知之事實。

準此，被告之尿液既經以氣相層析/質譜儀法檢驗後呈嗎啡陽性反應，足認被告確有於為警採尿前回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因之行為。

⒉至被告於警詢時陳稱：我確實沒有施用海洛因，可能是朋友在我身旁抽的時候聞到的等語，嗣於本院審理中始供稱：沒有施用第一級毒品，可能是伊是在密閉空間，在廁所裡面，吸入朋友楊仁厚吐出來的海洛因二手煙等語（見本院卷一第246頁），然其所述之楊仁厚業已於112年5月13日死亡而無從調查，有其個人除戶資料可查，是被告此辯實與「幽靈抗辯」無異，真實性顯非無疑。

況衡諸事理與經驗法則，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出超標的煙毒反應，而本案被告尿液檢出嗎啡濃度為336ng/ml、複驗嗎啡濃度為391ng/ml（見毒偵字卷第151頁、本院卷一第215頁），均高於濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之閾值濃度300ng/ml，而難以支持其「二手煙」之辯。

再觀之其於審理中所述：「（審判長問：根據你的毒品案件前案紀錄，你於97年間有因為施用第一級毒品被判刑確定的紀錄，所以你之前有施用過第一級毒品海洛因？）有。

（審判長問：按照你親身經驗，楊仁厚在吸食香煙時，你當時是如何判斷他香煙內有摻海洛因？）楊仁厚在我面前把海洛因放在香煙裡面。

（審判長問：你親眼看到的？）是。

（審判長問：楊仁厚把摻入海洛因的香煙毒煙吐出時，你吸到二手煙時有感受到裡面有海洛因的成份嗎？）沒有。

（審判長問：既然你覺得沒有感受到有海洛因的成份，你的尿液檢驗有嗎啡陽性反應跟你說楊仁厚在密閉空間施用海洛因香煙有什麼關連？）我已經10幾年沒有接觸海洛因，所以我沒有感覺，我當時是在用安非他命。

（審判長問：你說沒有感覺，你的驗尿結果呈現嗎啡陽性反應，你認為跟楊仁厚吸食海洛因煙有關，是你主觀單純的猜測？）因為我確實沒有施用第一級毒品，且當時只有接觸到的人只有楊仁厚有吸食海洛因，所以我才覺得是楊仁厚。

（審判長問：你是用猜測的嗎？）有驗到我第一直覺覺得是吸到楊仁厚的煙。」

等語，足認被告並無實際感受有吸到海洛因二手煙之經驗，僅係事後依驗尿結果為主觀猜測，無任何真憑實據，自難採信而不能遽為有利於被告之認定。

㈢綜上所述，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均可認定而應予論罪科刑。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告所犯2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前於106年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審易字第482號判決處有期徒刑6月確定；

107年間因施用毒品案件經臺灣士林地方法院以108年度易緝字第10號判決處有期徒刑7月確定；

108年間因竊盜案件經本院以108年度審易字第1543號判決處有期徒刑6月確定。

上開罪刑經本院以108年度聲字第4509號裁定定應執行刑有期徒刑1年4月確定，於110年3月16日假釋付保護管束，後經撤銷假釋，再入監執行殘刑2月4日，於111年4月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其受徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經本院裁量被告上揭前科情形後，認其就本案犯行，有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（含最低本刑）。

四、按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院107年台上字第821號判決意旨參照）。

查被告為警查獲時，於尿液初篩前坦承施用第二級毒品甲基安非他命，有桃園市政府警察局楊梅分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表可參，然其於本院審理中經通緝始到案，尚不符合自首要件，爰不依刑法第62條前段規定減輕其刑。

五、爰審酌被告犯後雖坦承施用第二級毒品甲基安非他命，然矢口否認施用第一級毒品罪行，且一再砌詞卸責，顯見其犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨其素行、年紀、智識程度、家庭與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

六、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之物，經檢驗結果確檢出如附表編號1所示毒品成分，有附表編號1所示鑑定書可考，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今採行之鑑驗方式，曾接觸毒品之包裝袋、針筒及磅秤仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。

至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號2所示之物為被告所有，且為供其本案施用毒品所用之物，據其於警詢時是認，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
刑事審查庭審判長法 官 馮浩庭
法 官 林慈雁
法 官 李敬之
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林希潔

中 華 民 國 113 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣案物品/名稱 數量 檢出成分 鑑驗報告 1 殘渣袋 1包（毛重0.1700公克） 第二級毒品甲基安非他命 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書 2 吸食器 1組 無 無