臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,1162,20240115,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1162號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李世閔



指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第34189號、第49251號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。

扣案如附表編號⒈至⒌所示之物均沒收。

事 實甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮（硝甲氮平）」及「芬納西泮」，均係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，並知悉毒品咖啡包係添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內極可能含有二種以上之毒品，竟與乙○○（另經本院以111年度訴字第1054號判決確定）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡：㈠先由甲○○於民國111年2月22日14時10分前，以通訊軟體微信暱稱「新！庄腳嬰仔車隊 營業中」，傳送「營業中 全面已更新 火速到港 漂亮外國進口『大車』 無大小分只限一種 1台2400 1台2400 5台11000 保力達蠻牛 1件=600 滿天5多送1件=3000...」等暗示販賣毒品之文圖訊息；

㈡繼由甲○○於111年2月22日上午7至8時許，將摻有上開毒品成分即如附表編號1至2所示之毒品咖啡包、編號4至5所示聯絡販賣毒品所用之行動電話2支及編號3所示之物交與乙○○；

㈢適經警執行網路巡邏時發現，遂於111年2月22日14時50分許，依上開訊息喬裝為買家、聯繫持用上開行動電話之乙○○，向乙○○表示欲購買上開毒品咖啡包，雙方議定以新臺幣（下同）5,400元之價格，買賣如附表編號1所示之毒品咖啡包6包及如附表編號3所示之物（含有111年3月16日始增列為第三級毒品之「2-溴去氯愷他命」），並約定在桃園市桃園區水岸街與水岸五街口交易；

㈣嗣由乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日16時32分許到場，向喬裝為買家之警員收取現金並交付如附表編號1所示之毒品咖啡包6包及編號3所示之物，即經警員當場表明身分、逮捕而未遂。

理 由

一、訊據被告甲○○矢口否認有何與乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，其辯稱：我不認識乙○○，我沒有交付毒品或工作機給乙○○，我沒有指示乙○○去交易毒品云云。

經查：㈠乙○○於111年2月22日14時50分許與喬裝為買家之警員聯繫，雙方議定以5,400元之價格買賣如附表編號1所示之毒品咖啡包6包及如附表編號3所示之物，嗣乙○○駕車於同日16時32分許到達約定地點於交易之際，經警員表明身分而當場逮捕查獲等情，為被告所不爭執，並經證人乙○○於警詢及偵訊時供述在卷，復有警員出具之職務報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（扣得如附表編號1至6所示之物）、微信對話及廣告訊息截圖、查獲現場及查獲毒品照片、内政部警政署刑事警察局鑑定書（如附表編號1至2所示毒品咖啡包之成分鑑定）附卷可稽，此部分事實，先堪認定。

㈡證人乙○○於警詢及偵訊時證稱：販毒廣告訊息係由甲○○所發布，甲○○於111年2月22日上午7時許在桃園市○○區○○路000號旁的鐵皮屋内，交接給我兩支工作用手機、1包愷他命及21包毒品咖啡包，我跟甲○○有拆帳，每包毒品愷他命、咖啡包可以有200元整的分潤，甲○○會在鐵皮屋等我，上班的時候甲○○會跟我點交毒品的數量，下班的時候會點交收取的現金跟剩餘的毒品數量，甲○○會再把今日的報酬給我等語（見111偵11702卷第24至27頁、第95至97頁、第169至170頁）。

於本院審理時證稱：111年2月22日早上我有跟被告見面跟他拿毒品咖啡包及愷他命，地點是在大園區民安路上的鐵皮屋，同時交付給我扣案的兩支工作機，工作機內已經有販毒的簡訊，警員在微信上看到的販毒廣告是由被告所發布，我只負責持用工作機與警員聯繫並交貨、收取價金，毒品交易如果有成功，被告會給我每包咖啡包及愷他命都是200元的薪水，每天上下班都是上班的一開始去跟被告拿毒品跟工作機，下班前就把今天交易的金額交給被告，被告再拿薪水給我，沒賣完的毒品就還給被告等語（見112訴1162卷第106至110頁）。

經核證人乙○○就本案通訊軟體微信上之販賣毒品簡訊係由被告所發布、證人用以交易之毒品及工作機為被告所交付、若交易成功與被告間之分潤模式等節，前後始終證述一致，且無矛盾或不合理之處，已有相當之可信度。

㈢證人乙○○上開證述內容有下列補強證據佐證，足以擔保其真實性：⒈證人乙○○於111年2月22日16時50分許為警查獲之毒品咖啡包上，經警方採得指紋經送驗結果，與檔存被告指紋卡之右拇指指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局111年3月17日刑紋字第1110026351號鑑定書在卷可稽（見111偵11702卷第第109頁），顯然被告確曾經手過上開毒品咖啡包，則證人乙○○所證其於111年2月22日上午向被告取得本案用以交易之毒品咖啡包乙節，自堪信實。

至被告就何以咖啡包上會有殘留其指紋乙事，雖於本院審理時供稱：我曾經去開毒趴，當時我已經走了，我把咖啡包放在桌上，只剩下我朋友跟乙○○等語（見112訴1162卷第69頁），惟其既始終堅稱不認識證人乙○○，則所謂兩人曾一起開毒趴云云，即不無矛盾，況被告就同一問題於警詢及偵訊時均僅供稱：我不知道、我沒有拿過這些毒品等語（見111偵49251卷第28、147頁），而從未提及前揭開毒趴乙事，且倘若確有此事，被告自應於警詢、偵訊時以此為由極力澄清為是，然其卻隻字未提，而於本院審理時始辯稱上情，實難認係屬真實而為可採。

⒉被告已自承其有以通訊軟體微信暱稱「新！庄腳嬰仔車隊 營業中」，傳送「營業中 全面已更新 火速到港 漂亮外國進口『大車』 無大小分只限一種 1台2400 1台2400 5台11000 保力達蠻牛 1件=600 滿天5多送1件=3000...」等暗示販賣毒品之文圖訊息（見112訴1162卷第68、119頁），且本案案發時間之後，上開販賣毒品之廣告訊息亦曾經新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員執行網路巡邏勤務時查覺，而於111年4月12日以通訊軟體微信與被告聯繫並佯裝見面交易，嗣並於同日晚間查獲前來交易之被告等節，有本院111年度訴字第1155號判決在卷供參（見111偵49251卷第179至191頁），是證人乙○○所述本案通訊軟體微信上之販賣毒品簡訊係由被告所發布，堪信屬實，而證人乙○○既於本案111年2月22日為警查獲，則其後聯繫購毒者及現場交易改由被告親自為之，亦與常理相符。

⒊證人乙○○持用之行動電話（即附表編號6）門號0000000000號受話之基地台位置，於111年2月22日7時43分許，在桃園市○○區○○路000號址，而該處距離同市區○○路000號址甚近，此有通聯紀錄及GOOGLE地圖查詢資料附卷可稽（見112訴1162卷第90-1至90-5頁），此亦足以佐證證人前開所述：被告於111年2月22日上午在桃園市○○區○○路000號旁的鐵皮屋内，交接給我兩支工作用手機及毒品等證詞之真實性。

㈣綜上，被告確係與證人乙○○分工販賣毒品咖啡包，而於本案具有犯意聯絡及行為分擔，其犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

至公訴意旨認其等販賣之毒品，包含如附表編號3所示含有「2-溴去氯愷他命」之物，然「2-溴去氯愷他命」係於111年3月16日始增列為第三級毒品，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見111偵11702卷第147頁），是於本案被告行為時（111年2月22日）尚非管制之毒品，而不在毒品危害防制條例處罰之範圍內，於此敘明。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項及第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告與乙○○就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

㈣被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，是犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

㈤爰審酌被告為牟個人私利，無視政府制定毒品危害防制條例以杜絕毒品犯罪之禁令，竟分工販賣混合第三級毒品成分之咖啡包以牟己利，且犯後設詞否認而未見其悔悟之意，並考量被告本次所欲販賣之毒品數量尚非甚鉅，及其與共犯之犯罪分工情形，復兼衡其警詢時自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：㈠按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。

故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。

其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。

故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。

此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。

㈡扣案如附表編號1、2所示含第三級毒品成分之咖啡包，係被告為本案犯行遭查扣之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

而扣案如附表編號3所示之「2-溴去氯愷他命」，雖於被告行為後之111年3月16日始增列為第三級毒品，然是否屬違禁物而應予沒收，應依裁判時法認定之（最高法院82年度台上字第3478號判決意旨參照），故亦依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另盛裝上開毒品之包裝，因其上殘留之毒品殘渣無析離之實益與必要，應整體視為毒品而併予宣告沒收；

至檢驗取樣之部分，因鑑驗後已用罄滅失，自無庸併為沒收之諭知。

㈢扣案如附表編號3、4所示之行動電話，為被告用以刊登販賣毒品訊息及交予乙○○用以與買家聯絡以遂行本案販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。

至扣案如附表編號6所示之行動電話與本案犯罪並無直接相關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官郭印山到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 孫立婷
法 官 陳郁融
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玉華
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
附錄本案論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 6包 ①驗前總毛重132.64公克、驗前總淨重108.71公克 ②檢出「4-甲基甲基卡西酮」及微量「硝甲西泮（硝甲氮平）」、「芬納西泮」成分（均屬第三級毒品） ③「4-甲基甲基卡西酮」純度5％， 推估驗前總純質淨重約5.43公克 2 毒品咖啡包 15包 3 白色或透明結晶 1包 ①毛重1.6186公克、淨重0.8598公克 ②檢出：「2-溴去氯愷他命」（於111年3月16日增列為第三級毒品） 4 行動電話 1支 廠牌型號：IPhone 8 IMEI：000000000000000 5 行動電話 1支 廠牌型號：IPhone 6 IMEI：000000000000000 6 行動電話 1支 廠牌型號：IPhone 13 ProMax IMEI：000000000000000