臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,1271,20240718,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1271號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂宥瑩


選任辯護人 黃傑琳律師
被 告 陳昱勛


選任辯護人 陳彥廷律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第37017號），本院判決如下：

主 文

呂宥瑩共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣參萬元，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸肆包（內有香菸柒拾貳支）暨包裝上開毒品之包裝袋肆個、扣案之iPhone 14 Pro行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話門號晶片卡壹張），均沒收。

陳昱勛共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸肆包（內有香菸柒拾貳支）暨包裝上開毒品之包裝袋肆個、扣案之iPhone 11行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話門號晶片卡壹張），均沒收。

事 實

一、呂宥瑩、陳昱勛均明知α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由呂宥瑩於民國112年7月18日以「usZZ0000000000000」之TikTok帳號與執行網路巡邏之喬裝員警攀談，詢問有無購買含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸即彩虹菸之需求，再於Telegram通訊軟體以暱稱「加藤宥」與佯裝買家之警員約定以新臺幣(下同)1萬3,500元之代價販賣摻有第三級毒品之彩虹菸4包，並相約於112年7月20日晚上在桃園市○○區○○○街00號前交易。

呂宥瑩嗣於同日晚上9時24分許在桃園市○○區○○○街00號前與佯裝買家之警員碰面，再將佯裝買家之警員帶往桃園市○○區○○路0000巷00號旁土地公廟前與陳昱勛碰面。

陳昱勛於同日晚上9時30分許在上開土地公廟前與呂宥瑩、佯裝買家之警員碰面後，嗣於同日晚上10時10分許自交通錐底下取出彩虹菸4包交付與佯裝買家之警員，經佯裝買家之警員表明身分當場查獲而未遂，並扣得彩虹菸4包。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園市警局桃園分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用以下被告呂宥瑩、陳昱勛以外之人於審判外作成之相關供述證據，被告呂宥瑩之辯護人、陳昱勛及其辯護人於本院準備程序中均陳明：沒有意見等語明確（見本院卷第107至108頁、第143至144頁），此外，公訴人、被告呂宥瑩、陳昱勛及其等辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第211至220頁、第223至232頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告呂宥瑩、陳昱勛訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告呂宥瑩、陳昱勛犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，迭據被告呂宥瑩於警詢、偵訊中及本院準備程序訊問、審理時均坦承不諱（見偵查卷第23頁背面至27頁背面、第197頁背面至199頁背面，本院卷第104至105頁、第142頁、第218頁），被告陳昱勛亦於警詢、偵訊中及本院準備程序訊問、審理時自白屬實（見偵查卷第57頁背面至59頁背面、第205頁背面至207頁背面，本院卷第104至106頁、第230頁），核與證人邵浚綸於警詢、偵訊時證述之情節（見偵查卷第41頁背面至45頁、第191頁背面至193頁）、警員柯俊宇出具之職務報告所述查獲被告呂宥瑩、陳昱勛之情節（見偵查卷第85頁及背面）相符。

又被告呂宥瑩、陳昱勛為警扣得之香菸4包（內有香菸72支，驗前含包裝袋總毛重105.8199公克，測得不含包裝袋之總淨重為92.4124公克，取樣0.1024公克鑑定用罄，驗餘淨重合計92.31公克），經鑑定結果，確含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，此有臺北榮民總醫院112年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵查卷第251頁）附卷可憑。

此外，復有被告呂宥瑩與警員間之TikTok、Telegram通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵查卷第111至123頁背面）、被告呂宥瑩與被告陳昱勛間之FaceTime通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵查卷第133頁及背面）、桃園市警局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵查卷第77至81頁）、桃園市警局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵查卷第97頁），以及查獲現場暨扣案物照片（見偵查卷第125至131頁、第259頁）在卷可稽，足認被告呂宥瑩、陳昱勛之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、再被告呂宥瑩、陳昱勛於警詢時均坦承其等持有上揭彩虹菸係欲出售予買家，本次欲出售之4包彩虹菸成本為1萬1,000元，出售後原可獲利2,500元等語在卷（見偵查卷第25頁背面、第59頁背面），足認被告呂宥瑩、陳昱勛出售本案彩虹菸之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告呂宥瑩、陳昱勛係基於營利之販賣意圖，而至桃園市○○區○○路0000巷00號土地公廟前，欲出售含第三級毒品成分之彩虹菸予佯裝買家之警員，然為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。

綜上所述，本案事證明確，被告呂宥瑩、陳昱勛上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。

㈢、查被告呂宥瑩、陳昱勛原即具有販賣第三級毒品之故意，而由呂宥瑩在TikTok中主動詢問執行網路巡邏之喬裝員警，有無購買第三級毒品彩虹菸之需求，嗣警員佯裝買家與被告呂宥瑩為對合行為，使被告呂宥瑩、陳昱勛暴露犯罪事證，而佯裝買家之警員實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易。

是核被告呂宥瑩、陳昱勛所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告呂宥瑩、陳昱勛因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。

被告呂宥瑩與陳昱勛間，就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、又被告呂宥瑩、陳昱勛雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因遭警查獲而未得逞，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

再被告呂宥瑩、陳昱勛於偵訊中及本院審理時皆坦認於上揭時、地欲販賣第三級毒品，惟遭佯裝買家之警員查獲等情，是其等於偵查及審判中均自白上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

其等刑均有兩種減輕事由，並均依法遞減之。

㈤、第按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

查被告呂宥瑩、陳昱勛所犯之販賣第三級毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，最低法定刑已減為有期徒刑1年9月，復考量被告呂宥瑩、陳昱勛販賣之彩虹菸達4包，對社會治安仍造成相當危害，依其等犯罪情節，尚難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自均無刑法第59條規定之適用餘地。

㈥、爰審酌被告呂宥瑩、陳昱勛正值青年，不思以正途謀生，均明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，自屬不該。

惟念其等販賣之毒品數量非鉅，且未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其等惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後均坦認犯行，態度尚可，併考量其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈦、末查被告呂宥瑩前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第第19頁、第237頁），其因一時失慮致罹刑典，犯後業坦承犯行，尚具悔悟之意，經此偵、審教訓，當知警惕而無再犯之虞，據此，本院審酌上情，認對被告呂宥瑩所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。

又被告呂宥瑩未經許可販賣第三級毒品，顯示其守法觀念不足，為使被告呂宥瑩於緩刑期間內，能從中深切記取教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及其生活狀況等情，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告呂宥瑩應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付3萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。

再倘被告呂宥瑩未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷其之緩刑宣告。

另按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項定有明文；

而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否執行在所不問，故前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院112年度台非字第109號刑事判決參照）。

查被告陳昱勛前因違反洗錢防制法等案件，經本院以111年度審金簡字第273號判決判處有期徒刑3月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，緩刑2年確定，緩刑期間自111年12月6日起至113年12月5日止，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第22頁），是被告陳昱勛之前開案件緩刑期間既未屆滿，則上開有期徒刑宣告尚未失其效力，本案自不得再宣告緩刑，併此指明。

四、扣案物沒收部分：

㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。

查扣案含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸共4包（內有香菸72支），係被告呂宥瑩、陳昱勛於本案販賣之第三級毒品，業經認定如前述；

而被告呂宥瑩、陳昱勛販賣第三級毒品未遂之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開彩虹菸4包即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。

另盛裝上開彩虹菸之包裝袋4個，因扣案之含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸內為菸草，縱將之自前開包裝袋中取存，仍難免有含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸菸草粉末殘留，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之iPhone 14 Pro行動電話1支（內含門號0000000000號行動電話門號晶片卡1張），係被告呂宥瑩所有，供其與被告陳昱勛聯繫販毒事宜等情，此據被告呂宥瑩陳明在卷（見本院卷第106頁）；

扣案之iPhone 11行動電話1支（內含門號0000000000號行動電話門號晶片卡1張），則係被告陳昱勛所有，供其與被告呂宥瑩聯繫販毒事宜等情，此據被告陳昱勛陳明在卷（見本院卷第106頁），足認上開行動電話分別為被告呂宥瑩、陳昱勛所有，供其等犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、至於其餘扣案之物品，經核均與本案販賣第三級毒品未遂犯行間尚無直接關聯，亦難認係供本案販賣第三級毒品未遂行為所用之物或所得之物，又非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施韋銘提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲

法 官 何啓榮

法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 李歆
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。