臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,1272,20240410,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1272號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江信武



選任辯護人 林妍君律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第27321號），本院判決如下：

主 文

江信武犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。

扣案如附表編號1、3所示之物沒收。

犯罪事實

一、江信武明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳暱稱「阿華」之人，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，約定由「阿華」接洽購買含有上開毒品成分彩虹菸之買家，再由江信武持自己所有之彩虹菸與該買家交易，而江信武交付上開彩虹菸所應獲取之對價，則用以抵銷其對「阿華」之債務，約定既成，「阿華」即於民國112年5月17日日18時前之某時許，透過手機連接網際網路，先與喬裝毒品買家之員警(下稱喬裝員警)取得聯繫，約定以新臺幣(下同)3,500元價格販售含有上開毒品成分之彩虹菸18支，喬裝員警依「阿華」指示儲值等值3,500元之遊戲點數予「阿華」後，江信武經「阿華」通知，即持自己所有之彩虹菸18支前往桃園市○○區○○街00號與喬裝員警進行交易，待江信武確認喬裝員警為本次交易對象，而欲交付上開彩虹菸18支時，旋遭警方表明身分而當場逮捕，毒品交易因而止於未遂，並扣得如附表編號1所示之物，嗣江信武自願同意警方前往其住處搜索，再扣得如附表編號2、3所示之物。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局(下稱大溪分局)報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。

此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。

惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁（最高法院108年度台上字第669號判決意旨參照）。

查，被告本有出售毒品獲取抵銷其對「阿華」債務不法利益之販賣犯意，而非因員警或其他第三人之挑唆始起意販賣，本案司法警察僅係提供機會加以誘捕，自屬合法取證。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決所引用大溪分局南雅派出所112年8月19日員警職務報告(下稱112年8月19日員警職務報告)，屬被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官引為證據使用，被告及辯護人均於本院準備程序中同意作為證據(見本院訴字卷第54頁)，且迄本案言詞辯論終結時亦均未聲明關於證據能力之異議（見本院訴字卷第89至84頁），本院審酌該證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認前揭供述證據有證據能力。

至卷內由本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序中及審理時均坦承不諱（見本院訴字卷第53頁、第95頁），並有大溪分局搜索、扣押筆錄(見偵卷第25至33頁)、自願受搜索同意書(見偵卷第37頁)、大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、自願受採尿同意書、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單(見偵卷第45至49頁)、喬裝員警與「阿華」之通訊軟體對話紀錄及現場照片(見偵卷第65至69頁)、桃園地檢署112年度保字3550號扣押物品清單、112年度保字3550號扣押物品清單(見偵卷第99、115頁)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告(見偵卷第107至108頁)、臺北榮民總醫院112年6月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）(見偵卷第117至118頁)、112年8月19日員警職務報告(見偵卷第121至122頁)、本院112年刑管字第2829號扣押物品清單(見本院訴字卷第7頁)等件在卷可稽，足認其任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查，被告完成本案毒品之交易行為，即可獲得足以抵銷其對「阿華」債務3,500元之不法利益，顯屬有償之行為，倘交易成功，被告確有獲利，足見被告主觀上確有販賣毒品營利之意圖無訛。

(三)綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及沒收：

(一)論罪： 1、按就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院106年度台上字第4168號判決意旨參照）；

次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查，被告與「阿華」就如何販賣本案第三級毒品之犯行，具有犯意聯絡，而被告待有意購買毒品之喬裝員警與「阿華」聯繫後，經「阿華」通知前往交易，有行為分擔，應論以共同正犯，惟因喬裝員警誘捕偵查而不遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

2、辯護人固為其辯稱：關於買賣毒品之種類、交易之數量、價額多少、價金之給付方式、面交之時間地點等重要關鍵資訊，僅有「阿華」與喬裝員警討論約定，被告並無涉入該等條件之討論過程，對於交易詳情並不知悉，更無決定權，僅係機械性、工具性之「跑腿」腳色，並非共同正犯，僅應論以幫助犯等語(見本院訴字卷第59至60頁)。

惟查，被告於桃院地檢署112年5月18日之偵訊即供稱：「(問：用FACETIME向阿華出售彩虹菸一包，詳情如何？)是阿華跟我聯絡的，他請我下午六點(17日)的時候，會有一個朋友到我家樓下拿彩虹菸，我欠阿華錢，1萬多，我是以還錢的方式，我下樓之後就看到一個喬裝的員警，我以為她就是阿華的朋友，我就揮手叫他進來...我欠他1萬多並不是以這次交易就還清，我確實是以出售彩虹菸來抵債，我跟凱悅的馬伕拿，一包就是3500元。」

等語(下稱112年5月18日訊問筆錄，見偵卷第90頁)，顯見被告與「阿華」間，已就買賣標的物為彩虹菸、一包彩虹菸價額為3,500元、交易對象為「阿華」之朋友、被告交付彩虹菸可獲抵銷其對「阿華」之債務等販賣毒品罪之重要構成要件核心行為，具有犯意聯絡，被告進而為交付本案彩虹菸之行為分擔，應屬共同正犯，而非僅具幫助犯之罪責，此部分所辯，難謂可採。

(二)刑之減輕： 1、被告已著手販賣第三級毒品，惟因該警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣屬未遂犯，考量其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

2、被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用： (1)按所謂自白，係指被告對於自己所為構成犯罪要件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，不包括該事實之法律評價，蓋自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。

次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。

(2)查，觀察被告於112年5月18日訊問筆錄之供述內容，就犯罪事實之主要部分已為坦承，業如前述。

又事實應受如何之法律評價，為法院認定事實後本於職權如何為法律上評價之問題，尚不影響被告就其犯罪事實主要部分已予以自白之認定，仍應寬認被告於偵查中已有自白犯行。

而被告於本院審理中亦坦認本案犯行不諱（見本院訴字卷第97頁），是被告符合偵、審自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

3、是被告有上開2種以上減刑事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

(三)量刑： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案販賣第三級毒品未遂之行為，本會增加第三級毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取。

又被告前於110年間，即因4次販賣第三級毒品犯行，經臺灣高等法院判處應執行有期徒刑7年2月確定在案，有前案紀錄表在卷可參，仍再為本案相類之犯行，足見被告未能於前次偵審中記取教訓，心存僥倖而故態復萌，並非屬偶發性、初犯之犯罪，法治觀念薄弱，一再無視個人犯罪行為對國家社會造成之危害，惡性非輕。

復考量本案販賣毒品之金額、數量等情節，及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自陳大學畢業之學歷、無業、家庭經濟狀況貧寒之生活狀況等一切情狀(見偵卷第17頁)，量處如主文所示之刑。

(四)沒收：扣案如附表編號1所示之彩虹菸，檢出含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收）。

另扣案如附表編號3所示之手機1支，係供被告販賣第三級毒品未遂所用之物，業據其供承在卷（本院訴字卷第93頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否為被告所有，宣告沒收之。

至如附表編號2所示之彩虹菸，雖亦檢出含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，惟被告供稱係供其自己施用(見偵卷第20頁、第90頁)，而卷內亦查無相關證據證明與本案販賣第三級毒品犯行有關，是否涉有其他犯罪，自應由檢察官另為適法之處理，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官蔡雅竹到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉得為

法 官 顏嘉漢

法 官 謝長志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋伃
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日
【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物品 數量 備註 1 含第三級毒品之彩虹菸 18支 含包裝及1張標籤毛重29.6193公克，淨重25.4556公克，取樣0.1057公克鑑定用罄(見臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書，偵卷第117頁)。
2 含第三級毒品之彩虹菸 14支 含包裝及1張標籤毛重22.1262公克，淨重17.9328公克，取樣0.1123公克鑑定用罄(見臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書，偵卷第117頁)。
3 iPHONE手機 1支 IMEI：000000000000000，手機號碼為0000-000000號，藍色，鏡頭破損。