臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,1519,20240827,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1519號
公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官
被      告  邵文力



選任辯護人  蕭俊龍律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第163號），本院判決如下：
主  文
甲○○成年人與少年共同販賣混合二種以上第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事  實

一、甲○○、丙○○（本院另行審理）及少年錡○玟（所涉犯行，另由本院少年法庭審理）均可預見其所欲販賣之毒品咖啡包含有混合第三級毒品成分，不得販賣，竟共同基於意圖營利縱販賣混合第三級毒品亦不違背其等本意之不確定故意，而販賣含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品成分咖啡包之犯意聯絡，於民國112年4月8日15時10分許，先由甲○○以通訊軟體LINE暱稱「肖川」於LINE通訊軟體之社群「（惡魔貼圖）雙北基桃竹（彩虹貼圖）（飲料貼圖）（咖啡貼圖）（糖果貼圖）（葉子貼圖）營」內公開發布「03出（飲料貼圖）（彩虹貼圖）」之暗示販賣毒品咖啡包訊息，適桃園市政府警察局大溪分局員警執行網路巡邏發現，遂喬裝買家於該社群中向甲○○詢問詳細交易訊息，甲○○隨即提供微信通訊軟體 ID「ssv369733」供喬裝員警加入，後續由少年錡○紋持丙○○之手機以微信通訊軟體 ID「ssv369733」、暱稱「湯姆集團」與喬裝員警聯繫，並約定在桃園市○○區○○路0段000號以新臺幣（下同）4,000元價格交易毒品咖啡包10包，再由丙○○駕第一頁駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載甲○○、錡○玟2人，共同前往約定交易地點桃園市○○區○○路0段000號，抵達上址後，由丙○○下車進入該址超商，甲○○、錡○玟2人則於超商外等待，嗣於112年4月8日17時10分許，丙○○在上址超商內與喬裝員警會面，並拿出毒品咖啡包10包後，喬裝員警隨即表明身分並當場逮捕丙○○，隨後亦逮捕甲○○、少年錡○玟，並分別扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告甲○○及辯護人於準備程序時表示同意有證據能力（本院卷189頁），且公訴人、被告甲○○及辯護人於言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告甲○○就其所涉本件販賣毒品未遂之犯行，業於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均坦承不諱（少連偵卷19-28、163-165、203-204頁；

本院卷61-64、69-72、165-16第二頁7、187-192、248-249頁），核與同案被告丙○○警詢、偵訊之供述（少連偵卷41-48、169-171、201-202頁）、錡○玟於警詢供述（少連偵卷59-65、199-200頁）之供述相符；

並有警員職務報告（少連偵卷73頁）、桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（少連偵卷75-80、207-217頁）、自願受搜索同意書（少連偵卷119、121頁）、通訊軟體截圖暨蒐證照片、車輛詳細資料報表（少連偵卷125-135頁）、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（少連偵卷249頁）、內政部警政署刑事警察局112年8月21日鑑定書（少連偵卷261-262頁）等件附卷可稽，足認被告甲○○之任意性自白與事實相符，得以採信。

二、公訴意旨認被告甲○○對於本案販賣第三級毒品之行為，是基於明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，而販賣含有上開成分之毒品咖啡包等語。

惟被告甲○○並未表示明確知悉其等所欲販售之毒品咖啡包成分，本院考量如附表編號1所示毒品咖啡包所驗得4-甲基甲基卡西酮毒品、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，並非一般人較常聽聞之第三級毒品成分，尚難遽認被告甲○○清楚知悉其所販賣毒品之具體成分。

然毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已然知悉所意圖販賣之物品為毒品，關於毒品之種類並無具體認知，亦無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所意圖販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為意圖販賣，即具備不確定故意。

本案被告甲○○既已明知所意圖營利販賣之物品含有毒品，則其就本案所意圖營利販賣的毒品原料含有混合上開第三級毒品成分即有所預見，是認被告甲○○係基於縱使所意圖營利販賣之物品含有混合毒品成分，仍不違背其本意為意圖營利販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意，而為本案犯行，此部分公訴意旨應予更正。

三、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之第三頁意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再者政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。

是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。

販賣毒品向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，衡諸常情，倘非有利可圖，被告甲○○絕無平白甘冒重罰風險而交易毒品之理。

又被告甲○○於警詢時坦承：我們販賣毒品咖啡包，是由同案被告丙○○提議，想藉此賺錢等語明確（偵卷23頁），足認被告甲○○主觀上確係基於營利意圖，而為本案販賣毒品之犯行無疑。

四、被告甲○○於LINE張貼前揭暗示販賣毒品咖啡包訊息等行為，係本件販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，應負共同販賣毒品罪責：

（一）按正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，始為幫助犯。

而刑法共同正第四頁犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），或客觀上有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之。

亦即，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，以達成共同犯罪之目的，客觀上呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式即屬之，並不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。

是以，倘行為人具有為達成共同犯罪目的而相互利用對方行為之犯意者，即具有以自己犯罪意思而參與犯罪之正犯犯意，縱其所為係構成要件以外之行為，亦應於其意思聯絡範圍內論以共同正犯而非幫助犯（最高法院111年度台上字第1609號、第246號判決意旨參照)。

而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為(最高法院97年度台上字第1439號、110年度台上字第2742號判決意旨參照)。

（二）本件毒品交易係由被告甲○○以LINE張貼前揭暗示販賣毒品咖啡包訊息，經員警網路巡邏發現後，向被告甲○○詢問詳細交易訊息，復由被告甲○○提供員警與同案被告丙○○聯絡微信通訊軟體之方式，再由同案被告丙○○駕駛前揭自用小客車，搭載被告甲○○與錡○玟，共同前往前揭約定交易地點，是被告甲○○所從事本件犯行係於LINE張貼本件販毒訊息、提供交易聯繫方式，並共同前往交易地點等行為，被告甲○○既明知本件係在交易毒品，並進而分擔上開行為，其所為對於本件販賣毒品之實現，乃不可或缺，並與共犯間存有相互利用、補充關係，非僅單純提供物質或精神之助力，被告甲○○既分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，辯護意旨認被告甲○○法律上僅成立幫助販賣，容有誤會。

第五頁

五、綜上所述，被告甲○○犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（本條項之修正理由參照），故行為人所販賣毒品混合二種以上毒品成分，即應上開規定加重其刑，不因所混合毒品的成分是否微量而有差異。

查本件被告甲○○與共犯販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包，於同一包裝內檢出混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，有附表說明欄所示鑑定書為憑，其中所混合甲基-N,N-二甲基卡西酮雖屬微量，然既混有該成分，即屬混合二種以上毒品之情形，依上開所述，即應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即第三級毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3、6項、第9條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告甲○○、同案被告丙○○及少年錡○玟就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條共同正犯規定論處。

四、公訴意旨就被告甲○○本件犯行，僅論以犯毒品危害防制條例第4條第3、6項之販賣第三級毒品未遂罪，漏未論同條例第9條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，尚有未洽，然本院於審判過程中已就被告甲○○所犯變更罪名之構成要件為實質之調查，並告知罪名（本院卷237頁），無礙第六頁於其訴訟上防禦權之充分行使，自應由本院於社會基本事實同一之範圍內，予以變更起訴法條如上。

五、關於本案刑之加重減輕事由之說明：

（一）被告甲○○所犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品未遂罪之法定刑，並加重其刑。

（二）被告甲○○為本件犯行時為成年人，少年錡○玟於案發當時則為12歲以上未滿18歲的少年，有其等年籍資料在卷可證（少連偵卷29、49、67頁），被告甲○○就其明知少年錡○玟是未滿18歲的少年乙節，已坦承不諱，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定加重其刑。

（三）被告甲○○已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購買真意，實際上無法真正完成交易，其販賣混合二種以上第三級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（四）被告甲○○於偵訊及本院審理中，就其本案未遂犯行皆自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

（五）被告甲○○各適用上開刑之加重、減輕規定，應依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。

（六）辯護人另主張：本件毒品係由同案被告丙○○向上游取得，被告甲○○並不知情，參與犯行程度不深，且係第一次為毒品交易即被查獲，交易對象為員警，並不可能造成社會之危害，惡性不似中大盤藥頭持大量毒品販賣，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷127、248頁）。

惟行為人之參與犯行程度、販賣毒品之行為次數、販毒數量及行為結果等情事，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌予以從輕或從重量刑，並非依此即可率認具有犯罪情狀顯可憫恕之情事。

又被告甲○○所涉犯行已依上開各規定遞減輕其刑，本院認對被告科處減刑後之最低度刑，當不第七頁至有情輕法重之情，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。

六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○無視政府杜絕毒品禁令，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告甲○○犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡被告甲○○為本案犯行之參與程度、動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、沒收：

（一）扣案如附表編號1、2所示物品，為被告甲○○與其他共犯共同持以為本案犯行之毒品，經檢出如附表編號1、2「說明」欄所示第三級毒品成分，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之上開毒品沒收。

至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。

（二）扣案如附表編號3所示之手機係供被告甲○○為本件犯行所用之物，業經其供述在卷（本院卷190頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

（三）至扣案如附表編號4、5所示之手機係同案丙○○所有；扣案如附表編號6所示之手機，係少年錡○玟所有，上開物品均與被告甲○○之本件犯行無關，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
第八頁
                  刑事第一庭  審判長法 官 陳佳宏
                  法  官  施敦仁
                  法  官  林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 
      書記官 余安潔
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
 
附表
編號物品名稱數量說明
毒品咖啡
包 
10包1.編號1所示10包，自同案被告丙○○扣
得。
2.編號2所示200包，自車牌號碼0000-00號
自用小客車上扣得。
3.臺北榮民總醫院112年4月13日毒品成分
鑑定書（編號1所示10包部分）：淨重2
4.6602公克，取樣量0.2599公克，驗餘
量24.4003公克，檢出成分4-甲基甲基卡
西酮（少連偵卷249頁）。
4.內政部警政署刑事警察局112年8月21日
鑑定書（編號1、2合計210包）：現場編
號112DI-073，共210包，驗前總淨重54
6.91公克（隨機抽取編號7鑑定，淨重2.
40公克，取0.85公克鑑定用磬，餘1.55
公克）。檢驗結果：檢出第三級毒品4-
甲基甲基卡西酮；微量第三級毒品甲基-
N,N-二甲基卡西酮等成分，測得4-甲基
甲基卡西酮純度約5％，推估驗前總純質
毒品咖啡
包
200
第九頁
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第 9 條         
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
淨重27.34 公克（少連偵卷261-262
頁）。
手機
1支
被告甲○○所有IPhone 12手機1支（IMEZ0
00000000000000）。
手機
1支
同案被告丙○○所有IPhone 13手機1支（I
MEZ00000000000000）。
手機
1支
同案被告丙○○所有IPhoneXR手機1支（IM
EZ000000000000000）。
手機
1支
少年錡○玟所有IPhone PRO手機1支。
(續上頁)
第十頁
 
第十一頁