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臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第174號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 溫皓煒
選任辯護人 紀亙彥律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29035號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○、乙○○及某真實姓名、年籍不詳之人共同基於媒介女子與他人為性交行為以營利之犯意聯絡，於民國111年5月23日晚間7時16分許前某時，以不詳代價委請上述不詳之人在網際網路「捷克論壇」上張貼暗示可從事性交易、註明其通訊軟體LINE（下稱LINE）帳號「mm77477」以供瀏覽之人聯繫之廣告。
嗣桃園市政府警察局桃園分局員警於111年5月23日晚間7時16分許喬裝男客與該LINE帳號聯繫，丙○○即透過LINE（暱稱「微熟女ㄟ媛媛」）傳送如附表一所示訊息以說明所提供性交易內容及消費方式，並與喬裝男客之員警談妥提供「2s」服務後，約定於111年5月24日晚間7時許至桃園市○○區○○路00號（起訴書誤載為58號）2樓，以此方式媒介不詳女子與他人至某不詳地點為性交行為。
二、喬裝男客之員警遂於約定時間抵達上開地點，由乙○○負責接待，並由丙○○接續出面說明，此時喬裝男客之員警表明身分而查獲，並扣得如附表二、三所示之物。
理 由
一、程序事項㈠提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，且起訴書應記載犯罪事實；
法院不得就未經起訴之犯罪審判，固各為刑事訴訟法第264條、第268條所明定。
亦即法院審判之範圍，應限於起訴書所載之犯罪事實，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。
然事實審法院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實未全然一致，倘不影響犯罪事實之同一性，法院仍應予審理。
而所謂事實之同一性，係指與犯罪成立具有重要關係之社會事實基本要素，如人、事、時、地、物等是否相同，或侵害性行為之內容是否同一，作為判斷之基準。
若與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實或侵害性行為之內容相同，縱犯罪之部分態樣有異或法律上應為如何之評價不同，仍不影響其事實之同一性（最高法院111年度台上字第2363號判決意旨參照）。
本案公訴意旨認被告係意圖營利而容留、媒介女子乙○○與他人為性交行為，本院依調查證據之結果則認被告係與乙○○、上述不詳之人共同媒介不詳女子與他人為性交行為（理由詳後述）。
而被告被訴之刑法第231條第1項之罪，其構成要件為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，行為人所引誘、容留或媒介之對象人別為何，並不影響犯罪之成立。
檢察官於本案所起訴者，為員警於111年5月24日晚間7時許，在桃園市○○區○○路00號2樓（下稱本案查獲地點）查獲被告所涉違反刑法第231條第1項之案件，則本院所認定之事實與檢察官起訴之事實，其行為人相同（均為被告）、行為時間及查獲地點相同，行為內容皆為被告「意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利」，縱所媒介之「女子」為乙○○或不詳女子、有無共犯涉案等不影響犯罪是否成立之情節有所歧異，仍應屬同一事實。
是本院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事實，並未逾本案起訴書犯罪事實欄所載之內容，自無就未受請求之事項予以判決之問題。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2各定有明文。
證人乙○○於警詢中所述，係被告以外之人於審判外之陳述，且未具較可信之特別情況，而卷內桃園市政府警察局桃園分局警務員甲○○出具之職務報告，則屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且未合於刑事訴訟法第159條之4各款所列得為證據之情形，經被告及辯護人均爭執證據能力（見本院審訴字卷第52頁、第55頁、訴字卷第81頁），依上開規定，證人乙○○於警詢中之陳述及上開職務報告，皆無證據能力。
二、事實認定訊據被告矢口否認有何圖利媒介性交犯行，辯稱：我沒有從事媒介性交易的工作，我經營的工作內容就是單純按摩、美容，現場也有正規的美容工具及保養品；
我是花錢請部落客幫我刊登上開廣告，如附表一所示訊息是我傳的，因為我看其他做按摩的業者都是發這樣的內容，這是一種行銷方式，我是透過上開LINE帳號安排乙○○幫客人按摩等語。
辯護人則略以：本案員警持搜索票進入上址時搜遍全屋僅有被告及乙○○2人，亦未查獲任何保險套、潤滑油等用作性交易之物，或性行為後殘留之衛生紙、毛巾等物，而乙○○與被告為交往3年至今之男女朋友，被告不可能令女友與他人為性交易，被告及乙○○、承辦員警甲○○所稱之「另一地點」依卷證資料所示並不存在，且查緝當日員警根本未進行任何交易，員警係於被告要求其支付清潔費而未付時，即開門令在外同事進入搜索，檢察官所指為性交易之處所既無對象，亦無價格之談定，更無任何足資證明該處所有曾為性交易或預計為性交易準備之情狀；
上址監視器畫面可監視營業場所外面及內部三間包廂房間，女子應不願在受監視或可能全程遭密錄、偷拍之場所進行性交易，足證涉案場所未為容留女子與他人性交易之行為；
被告於「捷克論壇」之廣告係刊登於按摩類別，該等廣告詞僅係吸引客人上門之話術，無媒介性交易之真意，至被告所傳送予員警之LINE訊息中1s、2s實為1節、2節而非性交易之意，本案確係員警誤認所致，否則乙○○何以一再推託謊稱要至另一場所為之，於員警離去時被告更出面重複上開言詞，而非讓員警稍候並帶員警至所謂另一場所；
本案依卷內資料，涉案場所並無為任何性交易，被告更無主觀犯意存在，且於本案案發時間無任何容留女子之行為，縱認被告廣告用詞過於煽情、內容曖昧，本案仍無證據顯示被告有容留女子與他人進行性行為之營利行為；
另員警劉昀菘所稱收到檢舉等語，檢舉人究為何人、是否真有其人，卷內並無相關證據，員警依檢舉人所傳述之內容認定本案涉及色情，然係因被告未提供性交易仍須收費，雙方起爭執後被害人報案指稱遭恐嚇取財、阻止進出，此部分經檢察官調查後為不起訴處分，足證本案並無容留女子為性交易之行為，亦無資料顯示有外約情形，請為無罪之諭知等語，為被告辯護。
經查：㈠被告於民國111年5月23日晚間7時16分許前某時，以不詳代價委請上述不詳之人在「捷克論壇」上張貼註明其LINE帳號「mm77477」以供瀏覽之人聯繫之廣告，桃園市政府警察局桃園分局員警於111年5月23日晚間7時16分許喬裝男客與該 LINE帳號（暱稱「微熟女ㄟ媛媛」）聯繫，被告即透過LINE傳送如附表一所示訊息，並與員警約定時間（111年5月24日晚間7時許）、地點（即本案查獲地點），員警抵達後由乙○○負責接待，並由丙○○接續出面說明，此時員警表明身分而查獲，並扣得如附表二、三所示之物等情，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中供承不諱，並據證人乙○○、員警甲○○、劉昀菘於本院審理中證述明確（見本院訴字卷一第116頁至第136頁、第157頁至第162頁），且有查獲現場照片、扣案物照片、現場錄音譯文表、「捷克論壇」及LINE頁面截圖或翻拍照片等在卷可稽（見偵字卷第19頁至第23頁、第63頁至第82頁），先予認定。
另依卷附LINE頁面截圖所示（見偵字卷第73頁），被告傳送如附表一所示訊息後，員警即回覆稱「我要2s」等語，足認被告已與員警談妥提供「2s」服務，此部分事實亦可認定。
㈡稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。
就被告所傳送如附表一所示訊息觀之，「可69」、「無膜演奏」等，即包含以男性性器進入他人口腔之行為，符合上開規定中「性交」之定義，而「1s」、「2s」之s則為性交易之意，此經證人即員警甲○○、劉昀菘於本院審理中證述在卷（見本院訴字卷一第127頁、第160頁）。
辯護人雖辯稱「1s」、「2s」為1節、2節之意，然就如附表一所示訊息通篇充斥帶有性意涵文字之情形整體觀察，當可判斷該訊息係用以說明所提供性交易內容及消費方式。
被告為自己經營事業（依其供述係經營按摩店）之成年人，應具相當之社會生活經驗，就如附表一所示訊息所指涉與性交、性交易等相關之內涵，實難諉稱為不知，其辯稱此僅係按摩之行銷方式而與性交易無涉，顯屬卸責之詞，毫無可採。
再參以該訊息中「三圍160/44/D」等表明女性身材之用語，足見提供性交易之人為女性，據此已堪認被告傳送如附表一所示訊息存有媒介女子與他人為性交行為以營利之犯意。
此外，卷內被告委請上述不詳之人在「捷克論壇」上所張貼之廣告，其標題註明「黑絲＋高跟」、「OL業務女孩」等內容（見偵字卷第71頁），即係透過對於特定女性穿著、職業之想像，而達暗示性交易之意，與一般按摩廣告強調技法、療效之常情有別，可認該廣告目的確為暗示可從事性交易，則被告與該不詳之人具圖利媒介性交之犯意聯絡乙節自得以認定。
辯護人主張被告所張貼之廣告及傳送之訊息均屬合法按摩之行銷話術，本院認與常理不符，難以採信。
㈢而依卷附現場錄音譯文表所載，喬裝男客之員警到場後詢問負責接待之乙○○服務內容，乙○○稱「你不是要3千2嗎？全啊」、「我們這邊會收錢，然後做一些基本的，然後做是在另一邊」、「因為最近警察最近抓很嚴，所以我們才會分兩邊」等語（見偵字卷第19頁）。
嗣員警表示欲離開且不願支付清潔費，被告出面稱「她（指乙○○）只做前面，後面是我們跟另外一個」、「她（指乙○○）剛來不太會做，只會做前面的部分，後面的要跟另外一個小姐」等語，員警問「啊另外一個小姐是做全套的」等語，被告答稱「對對對對對」等語（見偵字卷第21頁）。
由上述乙○○向員警稱「全啊」等語、員警詢問「啊另外一個小姐是做全套的」等語時被告為肯定答覆等節，可知被告與乙○○所從事者，為媒介「另一小姐」進行性交行為之全套性交易，據乙○○向員警稱「做是在另一邊」等語一事則可推認為性交行為之場所係本案查獲地點以外之某不詳地點，且倘員警繼續交易，衡情乙○○將再行告知明確地點或提供從事性交易女子之聯絡方式，故本院認被告行為非如公訴意旨所指容留（不成立容留部分之說明，詳見理由欄四）、媒介乙○○從事性交易，而應係與乙○○（及上述不詳之人）共同媒介不詳女子至本案查獲地點以外之某不詳地點與他人為性交行為。
復依乙○○向員警表示「警察最近抓很嚴」等語一情，足見乙○○確實明瞭其行為已涉及不法，堪認被告與乙○○、上述不詳之人存有圖利媒介性交之犯意聯絡。
是以，此部分公訴意旨應予更正。
被告辯稱其僅係安排乙○○為他人按摩、證人乙○○於本院審理中主張其上開言詞均僅為話術等皆與卷內事證不合，難以採信，辯護人稱被告無主觀犯意，亦為無理由。
㈣辯護人另主張：查緝當日員警根本未進行任何交易，檢察官所指從事性交易之處所既無對象，亦無價格之談定等語。
惟刑法第231條第1項所規定意圖使男女與他人性交或猥褻行為而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件係以行為人主觀上有營利意圖，及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪。
至該男女與他人是否為性交或猥褻行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益始足當之。
是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。
如前所認定，被告已與員警談妥提供「2S」服務，依被告如附表一所示訊息說明之消費方式，價格即為新臺幣3,200元，此觀如卷附現場錄音譯文表之記載，員警尚未提及價格，乙○○即表示「你要做32」、「你不是要3千2嗎」等語（見偵字卷第19頁）亦明，則辯護人主張本案無價格之談定已屬誤解。
而被告與乙○○、上述不詳之人以營利為目的，著手於媒介不詳女子與員警從事性交行為之性交易，依上開說明，即已成罪，不因實際上未進行性交易而有不同之認定，是辯護人以此主張被告未涉圖利媒介性交罪，核屬無據。
㈤至辯護人辯稱：被告與乙○○為男女朋友，應不致令乙○○與他人為性交易、本案並無乙○○所稱之「另一地點」，且依上址監視器畫面，涉案場所均受監視器攝錄，應不致容留女子從事性交易等語。
然如前所述，本院並非認定被告媒介乙○○與他人進行性交易，亦未認定從事性交易地點為本案查獲地點，故此部分辯護人之辯詞，均難據以作有利於被告之認定。
㈥辯護人又辯稱：被告另因未提供性交易仍須收費，起爭執後被害人報案指稱遭被告恐嚇取財、阻止進出，此部分經檢察官調查後為不起訴處分等語。
經本院依職權查詢辯護人所稱之臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第39361號不起訴處分書（見本院訴字卷一第181頁至第182頁），該案報告意旨係認被害人見現場接洽女子與通訊軟體約定非同一人，欲離開現場而與被告發生衝突，檢察官偵查後認無證據顯示被告當時在場對被害人為強制、恐嚇取財行為，因而為不起訴處分，並未就被告是否涉有妨害風化犯行一事作出判斷，自不足以支持辯護人所為被告無罪之主張，併此指明。
㈦綜上所述，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第231條第1項圖利媒介性交罪。
被告與乙○○、上述不詳之人就上開犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
公訴意旨未論以共同正犯，如前所述，容有誤會，應予補充、更正。
㈡本院審酌被告為圖營利，而與乙○○、上述不詳之人共同以上開方式媒介不詳女子與他人進行性交易，危害社會秩序，應予非難，並考量被告犯後未能就所涉犯行坦承不諱之犯後態度，及其於本案犯行中之行為分擔，兼衡被告高職肄業之教育程度、於警詢中自陳其家庭經濟狀況小康，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案如附表二所示之行動電話，為被告所有供其為本案犯行所用之物，此據被告於本院準備程序中自承（見本院訴字卷一第80頁），是依刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收。
至其餘如扣案如附表三所示之物，則無證據顯示確與本案具關聯性（其中編號一所示電腦主機部分，偵字卷第67頁固有其畫面顯示LINE帳號「mm77477」頁面之翻拍照片，惟LINE可同時以電腦、行動電話分別登入操作，該電腦登入此LINE帳號並不表示被告即係以之與員警聯繫，故尚難以據此斷定確屬本案犯罪所使用），皆不予諭知沒收。
四、不另為無罪諭知之說明㈠公訴意旨另以：被告基於媒介女子與他人為性交行為以營利之犯意，以上開行為容留女子從事性交易等語（起訴書證據並所犯法條欄雖未論以圖利容留性交罪，然其犯罪事實欄已記載「容留」之行為，故仍屬本案起訴範圍）。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
另刑法第231條第1項所稱之「容留」，指提供為性交或猥褻行為之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。
依本院上所認定之事實，被告於本案係媒介不詳女子至本案查獲地點以外之某不詳地點與他人為性交行為，則該不詳地點（即為性交行為之場所）是否確為被告所提供，卷內並無事證可佐，自無法逕認被告行為已合於圖利容留性交罪之要件。
㈢而因此部分若成立犯罪，應與被告所涉上開圖利媒介性交之犯行間具實質上一罪之關係（即媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收），故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡妍蓁、丁○○提起公訴，檢察官陳寧君到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第二十庭審判長法 官 林蕙芳
法 官 張羿正
法 官 陳布衣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡昌霖
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
附表一：
訊息內容 三圍160/44/D/27y 我服務有幫哥哥洗澡,再來前戲撫摸 按抓推, 可親輕 可69 可奶泡 毒龍 無膜演奏 2s3200 70分 1s2800 60分 1s2000 30分 附表二：
編號 名稱 數量 說明 一 行動電話 （粉色） 1支 廠牌：SAMSUNG IMEI：000000000000000 （不含SIM卡；
證物編號9） 二 行動電話 （米色） 1支 廠牌：SAMSUNG IMEI：000000000000000、000000000000000 （不含SIM卡；
證物編號13） 附表三：
編號 名稱 數量 說明 一 電腦主機 1台 二 筆記型電腦 3台 三 監視器主機 1台 四 監視器鏡頭 8個 五 行動電話 （黑色） 1支 廠牌：IPHONE IMEI：000000000000000 （不含SIM卡；
證物編號10） 六 行動電話 （銀色） 1支 廠牌：IPHONE （證物編號11） 七 行動電話 （白色） 1支 廠牌：IPHONE IMEI：000000000000000、000000000000000 （含門號0000000000號SIM卡；
證物編號12） 八 行動電話 （黑色） 1支 廠牌：IPHONE IMEI：000000000000000、000000000000000 （含門號0000000000號SIM卡；
證物編號14） 九 行動電話 （白色） 1支 廠牌：IPHONE IMEI：000000000000000、000000000000000 （含門號0000000000號SIM卡；
證物編號15） 十 帳本 2冊 十一 模擬槍 1把 十二 彈匣 1個 附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
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