臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,785,20240307,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第785號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林緯羿


選任辯護人 許世賢律師（法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第47336號），本院判決如下：

主 文

林緯羿販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。

扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包肆拾壹包（驗餘淨重合計壹佰壹拾伍點壹貳公克）暨包裝上開毒品之包裝袋肆拾壹個、扣案含有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包參拾捌包（驗餘淨重合計壹佰伍拾貳點捌參公克）暨包裝上開毒品之包裝袋參拾捌個、扣案之第三級毒品愷他命參拾捌包（驗餘淨重合計參拾參點伍陸貳參公克）暨包裝上開愷他命之包裝袋參拾捌個、扣案之iPhone行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話門號晶片卡壹張），均沒收。

事 實

一、林緯羿明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，對外以「周小福金飾」之名稱，大量散發「周小福金飾 、精緻黃金禮盒、0000 0000 0000、小飾品禮盒、600:3送1、可多加利用FaceTime、訂購:0000000000」之簡訊予不特定對象，以招攬毒品買家。

嗣桃園市政府警察局桃園分局警員林家賢獲報情資後，於民國000年00月00日下午5時41分許，喬裝買家聯繫林緯羿，與林緯羿相約至桃園市○○區○○路0段00號前交易，林緯羿隨即於同日晚上7時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到達該地點，以手機號碼0000000000之FaceTime通訊軟體聯絡喬裝警員林家賢，確認警員林家賢衣著特徵後指示其上車，以一手交錢一手交貨方式，以新臺幣(下同)1萬0,600元販賣第三級毒品咖啡包共12包、第三級毒品愷他命2包予喬裝員警林家賢，待林緯羿與喬裝員警林家賢共同清點數量無誤後，喬裝員警林家賢旋即表明身分當場查獲而未能得逞，並當場逮捕林緯羿，於現場附帶搜索林緯羿駕駛之車號000-0000號自小客車，共計查扣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之紅色及粉紅色包裝毒品咖啡包共41包(總毛重155.63公克，純質淨重5.83公克)、含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之黑色包裝毒品咖啡包共38包(總毛重172.07公克）、第三級毒品愷他命共38包(總毛重41.5091公克，純質淨重26.9327公克)、 iPhone行動電話1支（內含門號0000000000號行動電話門號晶片卡1張），員警並取回上開交付林緯羿之毒品價金1萬0,600元，因而查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用以下被告林緯羿以外之人於審判外作成之相關供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序中均陳明：沒有意見，同意有證據能力等語明確（見本院卷第73至74頁），此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第131至143頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實迭據被告於警詢、偵訊中、羈押訊問及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第15頁背面至21頁、第105頁及背面、第113頁背面至115頁，本院卷70至73頁、第139至140頁），核與警員張玉芬出具之職務報告所述查獲被告之情節（見偵查卷第53頁）相符。

又被告為警扣得之紅色及粉紅色包裝毒品咖啡包41包（驗前含包裝袋總毛重155.63公克，測得不含包裝袋之總淨重為116.68公克，取樣1.56公克鑑定用罄，驗餘淨重合計115.12公克），經鑑定結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且測得4-甲基甲基卡西酮之純度約5％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約5.83公克；

黑色包裝毒品咖啡包38包（驗前含包裝袋總毛重172.07公克，測得不含包裝袋之總淨重為154.52公克，取樣1.69公克鑑定用罄，驗餘淨重合計152.83公克），經鑑定結果，確含有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局111年12月29日刑鑑字第1117052983號鑑定書附卷可憑（見偵查卷第127頁及背面）；

白色晶體共38包（驗前含包裝袋總毛重41.5091公克，測得不含包裝袋之總淨重為33.6659公克，取樣0.1036公克鑑定用罄，驗餘淨重合計33.5623公克），經鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分，且測得愷他命之純度約80％，推估愷他命驗前純質淨重約26.9327公克，此有臺北榮民總醫院112年3月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年3月10日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵查卷第175至177頁）附卷可憑。

此外，復有上開以「周小福金飾」名義發送隱含販售毒品訊息之簡訊之翻拍照片、被告與警員間之FaceTime通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵查卷第55頁及背面）、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵查卷第35至37頁背面）、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵查卷第51頁）、車號000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表（見偵查卷第79頁），以及查獲現場暨扣案物照片（見偵查卷第57至69頁、第135頁、第153頁、第187頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。

二、再被告於警詢時坦承其持有上揭毒品咖啡包及愷他命係欲出售予買家，購入1包毒品咖啡包之成本為300元、購入1包愷他命之成本為2,000元至2,500元，毒品咖啡包每包出售後可抽200元、愷他命每包出售後可抽300元至400元，本次出售品咖啡包12包、愷他命2包，原可獲利2,000元左右等語在卷（見偵查卷第19頁背面至21頁），足認被告出售本案毒品咖啡包、愷他命之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖，而駕車至桃園市○○區○○路0段00號前，欲出售含第三級毒品成分之毒品咖啡包及愷他命予佯裝買家之警員，然為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按4-甲基甲基卡西酮及愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。

㈢、查被告原即具有販賣第三級毒品之故意，而傳送上開隱含販售毒品訊息之簡訊，嗣警員佯裝買家與被告為對合行為，使被告暴露犯罪事證，而佯裝買家之警員實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。

㈣、又被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因遭警查獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

再被告於偵訊中及本院審理時皆坦認於上揭時、地欲販賣第三級毒品，惟遭佯裝買家之警員查獲等情，是其於偵查及審判中均自白上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

其刑有兩種減輕事由，並依法遞減之。

㈤、第按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

查被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，最低法定刑已減為有期徒刑1年9月，復考量被告販賣之毒品咖啡包達12包、愷他命2包，對社會治安仍造成相當危害，依其犯罪情節，尚難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用餘地。

㈥、爰審酌被告正值青年，且前已有犯販賣第三級毒品罪之前案紀錄（見本院卷第19頁），詎猶不知悔改，不思以正途謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，自屬不該。

惟念其販賣之毒品數量非鉅，且未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後坦認犯行，態度尚可，併考量其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、扣案物沒收部分：

㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。

查扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之紅色及粉紅色包裝毒品咖啡包共41包(驗餘淨重115.12公克)、黑色包裝毒品咖啡包38包（驗餘淨重合計152.83公克）、第三級毒品愷他命共38包(驗餘淨重合計33.5623公克)，其中毒品咖啡包12包、愷他命2包係被告於本案販賣之第三級毒品，業經認定如前述；

而另毒品咖啡包67包以及愷他命36包，亦應係被告欲供販賣之毒品，而其販賣第三級毒品未遂之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開紅色及粉紅色包裝、黑色包裝毒品咖啡包41包、38包及愷他命38包即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。

另盛裝上開紅色及粉紅色包裝、黑色包裝毒品咖啡包、愷他命之包裝袋41個、38個、38個，因扣案之4-甲基甲基卡西酮毒品係粉末、愷他命係晶體，縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮粉末或愷他命晶體殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡、員警已取回本案交付被告之毒品價金1萬0,600元，業據被告陳述明確（見本院卷第72頁），據此，自難認被告本案犯行尚有犯罪所得而應沒收，附此指明。

㈢、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之iPhone行動電話1支（含門號0000000000號行動電話門號晶片卡1張），係被告所有，供其與毒品買家聯繫販毒事宜等情，此據被告陳明在卷（見本院卷第72至73頁），足認係被告所有，供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈣、至於其餘扣案之物品，經核均與本案販賣第三級毒品未遂犯行間尚無直接關聯，亦難認係供本案販賣第三級毒品未遂行為所用之物或所得之物，又非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻提起公訴，經檢察官凌于琇到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 何啓榮
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾淨雅
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日

附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。