臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴緝,140,20240419,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴緝字第140號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 宋柏璁



指定辯護人 公設辯護人 彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第45323號、第45700號），本院判決如下：

主 文

宋柏璁共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。

事 實

一、徐德益、宋柏璁明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由宋柏璁以暱稱「山山-Louderce」，在Twitter個人主頁張貼「音樂課老師（彩虹圖示）（香菸圖示）（咖啡圖示）（氣球圖示）」、「（不倒翁圖樣之咖啡包）」等隱含販賣毒品之訊息，並以WeChat暱稱「司徒焉」與買家聯繫，再通知WeChat暱稱「米糕」之徐德益將毒品送至交易地點並收取款項，以每包新臺幣（下同）400元之價格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）。

嗣臺北市政府警察局南港分局警員，於執行網路巡邏勤務時獲知上開販毒訊息後，由警於111年10月23日晚間8時19分許，喬裝為買家與宋柏璁聯繫，談妥以4,000元購買10包毒品咖啡包，並約定於同日晚間9時24許在桃園市○鎮區○○路000號「統一超商比利門市」交易，宋柏璁遂通知徐德益將毒品咖啡包送至指定地點，俟徐德益於同日晚間10時10分駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）至上址，宋柏璁與喬裝為買家之員警一同進入A車，由員警交付現金、徐德益則拿出如附表編號1、2之毒品咖啡包(共計11袋)，為警當場表明身分後逮獲因而未遂，並扣得如附表所示之物。

(徐德益部分業經本院以112年度訴字第595號判處有期徒刑貳年)

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下引被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告宋柏璁與其辯護人於本院審理程序中均對上開證據之證據能力表示沒有意見或同意有證據能力（見本院訴字第595號卷第80頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。

審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。

二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，均認有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理過程中均坦承不諱，核與同案被告徐德益於警詢及偵查中之證述大致相符(見偵字第45323號卷第13頁至第21頁反面、第167頁至第169頁)，並有同案被告徐德益之臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字45323號卷第37頁至第41頁）、員警111年10月24日職務報告（見偵字45700號卷第111頁正反面）、對話譯文（見偵字45700號卷第113頁至第115頁）、TWITTER截圖照片共6張（見偵字45700號卷第117頁至第119頁）、WECHAT截圖照片共9張（見偵字45700號卷第119頁反面至第123頁反面）、現場照片共4張（見偵字45700號卷第123頁反面至第125頁反面）、扣案毒品照片共14張（見偵字45700號卷第125頁反面至第133頁），而扣案如附表編號1、2所示之毒品經送驗後，確檢出如附表編號1、2所示之毒品成分，此有如附表編號1、2所示之鑑定書在卷可佐。

從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。

㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；

次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

末按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

㈢經查，被告於行為時為智識正常之成年人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為知之甚詳，而同案被告徐德益於本院準備程序時自陳「上游跟我說送一趟可以獲得500元報酬」等語(見本院訴字第595號卷第67頁)，是依被告之意思，堪認其就本案之販賣毒品犯行，確係基於營利之意圖而為本案犯行。

再者，被告於警詢時供稱：「我在TWITTER上發廣告招攬傳播生意...不定期分享好裝備是有喝到不錯的咖啡包，如果有客人點我的台，他需要毒品，我會給他取得的聯繫方式，我發布訊息的主要用意是告訴客人我可以接彩虹、菸、酒、咖啡、氣球(施用毒品類型)等語(見偵字第45700號卷第67頁正反面)」，是從被告所稱，其係透過可以陪客人施用毒品之方式招攬傳播業務，並協助提供毒品，是被告既可以從提供毒品後獲得傳播生意，此種方式亦屬具有營利意圖甚明，輔以同案被告徐德益所述將本案毒品攜帶之現場交貨之過程，是被告與同案被告徐德益就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，自堪認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；

前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。

「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。

後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110 年度台上字第5054號判決意旨參照）。

經查，被告本即有以提供陪同施用毒品之方式招攬傳播業務之販賣第三級毒品咖啡包之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。

而被告與員警談妥毒品交易，已著手販賣第三級毒品咖啡包行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

而被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告與同案被告徐德益及其他真實姓名不詳之人為本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之減輕：1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑；

又所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（最高法院103年度台上字第127號判決意旨參照）經查，被告於警詢時已就本案犯行之犯罪事實為供述之意，被告雖於偵查時未承認犯罪，然依前開實務見解所述，被告所述已符合自白之要件，不以其承認罪名為必要，是本案被告就其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑。

3.被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，此有臺北市政府警察局南港分局函文在卷可稽(見本院卷第49頁)，故被告無從依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡被告於警詢時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況（見偵字45700號卷第65頁），及被告其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨被告之素行紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤至被告之辯護人雖有為被告之利益請求為緩刑之宣告等語，然被告前經本院於112年11月16日以112年度壢交簡字第1947號判決判處有期徒刑2月，是本件尚不符合緩刑之要件，附此敘明。

三、沒收部分：1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。

經查，扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，均係被告於本案販賣之第三級毒品，而其販賣第三級毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前開毒品即屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。

2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，被告於本院審理程序時供稱：「被扣押的手機是用來連絡本案所用」等語(見本院訴緝字第140號卷第77頁)，是附表編號3之手機為被告供本案聯絡販毒事宜所用，應宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 施育傑
法 官 林岷奭
法 官 方楷烽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佩容
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品 數量 備註 1 鮮黃色粉末 (檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分) 10袋(含袋毛重32.8950公克，淨重23.1050公克，驗餘重22.7703公克，純度6.4%，純質淨重1.4787公克) 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(見偵字45700號卷第187頁至第189頁) 2 淡黃色粉末 (檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分) 1袋(含袋毛重2.8680公克，淨重1.7540公克，驗餘重1.6189公克，純度低於1%) 同上 3 OPPO黑色手機 1支(IMEI：000000000000000)