臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,醫簡上,1,20240306,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度醫簡上字第1號
上 訴 人
即 被 告 許文勢



選任辯護人 王韋鈞律師
魏雯祈律師
上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服本院112年度審醫簡字第2號於中華民國112年9月5日所為之第一審簡易判決（偵查案號：112年度偵字第18833號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

前項撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零柒萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

壹、本院審理範圍：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第2項、第3項分別定有明文。

原審判決後，上訴人即被告許文勢與其辯護人均明示僅就沒收部分提起上訴（112年度簡上字第459號卷，下稱簡上字卷，第33-35、75-76頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅限於原判決所處之沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）、所處之刑等其他部分。

貳、實體部分：

一、被告經原判決認定之犯罪事實及所犯法條等部分，固均非本院審理範圍。

惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就被告經原判決認定之犯罪事實及所犯法條之記載，均引用第一審判決書所記載事實、證據、科刑等除沒收部分外之理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：原判決認被告應沒收新臺幣（下同）3,375,000元部分應屬有誤，應扣除自民國102年10月至112年2月15日之計算期間內每月合法所得1萬6000元，並扣除新冠疫情36個月休業期間，爰請求撤銷原審犯罪所得沒收部分，並另就實際犯罪所得沒收等語。

三、本院撤銷改判之理由：

(一)原審判決認被告本案犯罪所得合計應為3,375,000元，並以此為被告犯罪所得宣告沒收，無非以被告於原審準備程序時之供述為其主要論據。

惟觀諸被告於原審準備程序時雖供陳每月非法進行醫療業務之收入為3萬元，但要扣除成本等語甚詳(見原審卷第51頁)，被告更於上訴後翻異前詞，則本案是否能逕認被告本案之實際獲利確為3,375,000元，即非全然無疑。

(二)被告於本院審理中辯稱其於原審所稱收入大約一個月3萬元，係指每月工作所得總額，並非本案違法從事醫療業務之不法所得，每月被告另有合法活動假牙代工業務由睿騏牙體技術所取得收入約16,000元，應予扣除；

且自102年10月至112年2月15日止被告違法違法執行醫療業務之期間，其中自109年1月至111年12月即新冠肺炎疫情嚴重期間，因疫情爆發影響致醫牙治療行為受到限制，且於該疫情期間被告與其配偶身體都不好，因此在疫情三年期間均休業等語。

經查，證人即睿騏牙體技術所負責人陳為騰到庭證稱：我有請被告為我代工，自102年至112年，中間疫情36個月沒有委託被告，每月委託被告費用為16,000元等語（見簡上字卷第77-79頁），被告並提出睿騏牙體技術所之委託書在卷為佐(見簡上字卷第37頁)，則被告上開所辯，尚非全然無據。

此外，卷內復無其他積極證據，可資證明被告自102年10月至112年2月15日止被告違法違法執行醫療業務之期間每月犯罪所得超過14,000元，及109年1月至111年12月新冠疫情期間均持續工作而未休業之情形。

是被告實際犯罪所得數額，並無積極確實之證據，依「罪責有疑、利歸被告」之「罪疑唯輕」原則，本院僅能作有利被告之認定，亦即認被告僅實際獲得本案犯罪所得為1,071,000元【計算式：（112.5月－36月）×（30,000元－16,000元）＝1,071,000元，即扣除被告表示因新冠肺炎休業期間及合法所得】。

(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

原審判決依被告於準備程序中之供述，認定被告之犯罪所得為3,375,000元，並以此範圍宣告沒收，固非無見，然所認定被告之實際犯罪所得尚有未妥，已如前述，被告上訴意旨指摘原審判決關於沒收部分不當，為有理由，原判決關於沒收部分，未及審酌此情而有可議之處，自應就原審判決關於沒收部分予以撤銷，改判如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫻提起公訴，檢察官賴心怡到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 古御詩
法 官 曾耀緯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王震惟
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決
112年度審醫簡字第2號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許文勢 男 （民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○鎮區○○路000號
選任辯護人 魏雯祈律師
王韋鈞律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第18833 號），嗣因被告於本院準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主 文
許文勢犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年。
緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾貳萬元，及接受法治教育課程貳場次。
扣案如附表所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰參拾柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告許文勢於本院準備程序時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（詳如附件）。
二、論罪科刑：
㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；
亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；
而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5 種為實質上一罪，後3 者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。
經查，醫師法第28條規定分別於民國105 年11月30日、111年6月22日經總統公布修正施行，並於105 年12月2 日、000年0月00日生效，被告為附件起訴書所示犯行之行為時間係自102 年間某日起至112 年2 月15日遭查獲時止，橫跨醫師法第28條修正施行前、後，因前揭犯行應論以集合犯之實質上一罪（如後述），依上揭說明，應逕行適用新法，而無新舊法比較之問題。
㈡次按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，均屬之（最高法院107 年度台上字第233 號判決意旨參照）。
查被告未取得合法牙醫師資格且無醫師法第28條但書所列各款情事，即執行印模、裝戴假牙等醫療業務，應屬醫師法第28條所稱醫療業務行為，是核其所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
㈢再按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決意旨參照）。
查被告自102 年間某日起至112 年2 月15日遭查獲時止，於上址所為多次執行印模、裝置假牙等醫療行為，係以延續之意思，反覆非法執行醫療業務，評價上應認屬集合犯之包括一罪。
㈣爰審酌被告未具合法牙醫師之專業資格，竟擅自執行牙醫醫療業務，對患者之生命及身體健康造成潛在風險及危害，並破壞醫療體系健全與發展，所為實不足取；
惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可；
兼衡其素行、本案非法執業之時間暨該段時間犯罪所生之危害、所獲取之利益；
再酌以其自智識程度及生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤查被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，本院考量刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，衡酌被告素行及本案涉案情節，堪認係一時失誤，致罹刑章，兼衡被告犯後業已於警詢、偵訊及本院準備程序時均坦承犯行，態度良好，深具悔意，及姑念被告並無曾受任何有期徒刑以上刑之宣告之前科紀錄，認被告經此偵、審程序及科刑教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑2年，以啟自新。
並為促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同性質之犯行，造成社會秩序危害，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款規定，並命其於本判決確定之日起1 年內，向公庫支付新臺幣（下同）12萬元，並為深植被告守法觀念，記取本案教訓，被告應依刑法第74條第2項第8款規定，完成2場次之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，以觀後效，並促其於緩刑期間澈底悔過。
另被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此說明。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表所示之物，均係被告所有，且供犯罪所用之物乙節，業據被告於審理中自承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。
至扣案之垃圾桶內廢棄物（見偵卷第23頁），雖屬被告供本案犯行所用之物，然既已成廢棄物，爰不予宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
有關犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1 之立法理由，係採總額原則，不扣除成本。
查被告於本院審理時稱：我從102 年10月起至112年2月15日止，修補牙齒，收入大約一個月3 萬元左右，3萬元部分還要扣除材料費等語（見本院審醫訴卷112年8 月2日準備程序筆錄第3 頁）。
依前開說明，得以估算被告於本案獲取犯罪所得共337萬5,000元（計算式：3 萬元×112.5 個月＝337萬5,000元），此為被告之犯罪所得而未扣案，本院酌以如宣告沒收，查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日
刑事審查庭 法 官 謝承益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 施懿珊
中 華 民 國 112 年 9 月 11 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
附表：
編號 品名 數量 1 假牙比色板 3個 2 牙托 26個 3 假牙模型 1個 4 水銀粉 1個 5 牙模1 至牙模15 各1個（共15個） 6 牙科用器械 21支 7 牙科用鑽頭 2包 8 樹脂人工牙 8盒 9 牙科用小圓鏡 5支 10 鑷子 5支 11 Maillefer Profile 8支 12 磨牙金屬頭 1包 13 細針長狀器械 1個 14 Picture EZ BUR 牙科用鑽石器械（未滅菌） 12支 15 GREAT WHITE gold series 1盒 16 MANI SQUARE BROACHES（藍） 311支 17 MANI BARBED BROACHES（橘） 278支 18 NSK"中西"牙科手機及其附件 2盒 19 紅色器械盒 1盒 20 藍白器械盒（裝假牙） 1盒 21 奇祁登特美吸唾管 1包 22 拔牙器械 3支 23 SDI SWEDED GoldPlatedD-S-P- 1盒 24 UNIMETRIC 0.8MM SET 1盒 25 磨牙針 1盒 26 優碘 1個 27 磨牙器械（橡皮） 1個 28 磨牙器械（刷頭） 1支 29 夾子 1支 30 牙醫用小圓鏡 1個 31 "蘭格"捷特齒色暫時性牙冠反牙橋樹脂 3盒 32 "賽伯朗恩牛"氫氧化鈣根管充填劑 2盒 33 "而至"富士玻璃離子體黏著劑 2盒 34 牙托 50支 35 咬合架 3支 36 活動假牙 10個 37 固定假牙 23個 38 "瀚納克雷"口鏡 2盒 39 "客爾"牙科用暫時性黏著劑 1盒 40 "得瑞"波利牙科用水泥 1盒 41 英國"密斯特丹特"樹脂牙托印模材 1盒 42 白石膏粉 1盒 43 黃石膏粉 1盒 44 印模粉 1盒 45 SoLARE Sculpt 1支 46 洗牙膏 1盒 47 收費表 2張 48 記事本（桌上型週曆） 1本 附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第18833號
被 告 許文勢 男 63歲（民國00年0月00日生） 住○○市○鎮區○○路000號 國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反醫師法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、許文勢明知其並未取得中華民國牙醫師資格，不得擅自執行牙醫醫療業務，竟基於非法執行牙醫醫療業務之犯意，自民國102年起至112年2月15日止，在址設桃園市○鎮區○○路000號內，擺設牙科治療椅、牙科器材等診療設備，並在外設置「和新」字樣之招牌，為不特定民眾進行僅有牙醫師可為之印模及裝戴假牙等牙醫醫療行為。
嗣經民眾檢舉，桃園市政府衛生局人員前往上址稽查，當場查悉上情。
二、案經桃園市政府衛生局函送偵辦。
證據並所犯法條
一、前揭犯罪事實，業經被告許文勢於偵訊中坦承不諱，復有桃園市政府衛生局醫事管理科稽查工作紀錄表、衛生福利部醫事管理系統查詢網頁、現場照片、扣押物品清單等在卷可稽，是被告之犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，執行醫療業務罪嫌。
按醫師法第28條前段所謂「執行醫療業務」，係指以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，被告自102年某日起至本次查獲之112年2月15日止，在同一處所內所為之多次醫療行為，係在密集期間內持續其醫療業務，具反覆實施性質，係屬集合犯，應僅評價為單一行為，請論以實質上一罪。
至扣案被告所有，並供被告犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
未扣案之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依刑法第38條之1第3項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 112 年 5 月 8 日
檢 察 官 吳明嫺
本件證明與原本無異
中 華 民 國 112 年 5 月 15 日
書 記 官 劉丞軒
所犯法條
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上150 萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之 6 第 2 項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療
業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第 41 條之 7 第 4 項所定辦法中有關許
可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。