臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,侵訴,13,20240815,1

臺灣桃園地方法院刑事判決     
113年度侵訴字第13號
公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 
被      告  胥語宸



指定辯護人  本院公設辯護人廖彥傑 
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第55536號），本院判決如下：
主  文
甲○○犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月；
又犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年捌月；
又犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。
應執行有期徒刑貳年。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
未扣案A女所拍攝之性影像數位照片、甲○○所拍攝之性影像數位照片，均沒收。
未扣案之不詳廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事  實

一、甲○○於民國112年7月18日，經由交友軟體「探探」，結識年僅13歲、代號AE000-A112399之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），其明知A女係未滿14歲之人，竟分別為下列之行為：

（一）於112年7月18日中午12時23分許起至同年月24日前某日晚上8時21分許止，基於製造少年性影像之犯意，經由通訊軟體LINE，接續傳送要求A女拍攝其身體隱私部位供其觀覽之訊息，A女遂於上開期間內，自行拍攝製造客觀上足以剌激、滿足性慾之祼露乳房特寫、下身僅著內褲特寫等數位照片多張，再以通訊軟體LINE傳送予甲○○，而製造A女之性影像。

（二）復另基於對未滿14歲之女子為性交、製造少年性影像等犯意，於112年7月24日凌晨3時22分許，在○○市○○區○○路00號00樓「○○旅館」，未違反A女意願，接續以令A女口含其陰莖、陰莖插入A女陰道等方式，對A女為性交1次得逞；

並於該次性交過程中，在A女知情且未違反其意願之情形下，持其所有之智慧型手機，將該次性交行為拍攝為數位影像檔案，而製造A女之性影像。

嗣經代號AE000-A112399A即A女母親（真實姓名詳卷，下稱A母）察覺有異，偕A女報警處理，而查得上情。

二、案經A女、A母訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦規定甚明。

查，本案被告甲○○所涉犯之罪名，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本案判決自不得揭露足資識別被害人A女姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊，均使用代稱或隱匿全名之方式，先予敘明。

二、本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第39頁、第87頁至第91頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第7頁至第12頁、第53頁至第54頁，本院卷第38頁、第92頁），核與證人A女、A母分別於警詢、偵訊之證述情節相符（見偵字卷第19頁至第23頁、第25頁至第26頁），復有性侵害案件代號與姓名對照表、被告與A女間之通訊軟體（探探、Line）對話紀錄及A女傳送予被告之私密照片翻拍照片在卷可稽（見偵字不公開卷第5頁、第19頁至第68頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定業於113年8月7日經總統公布修正施行，並於同年月9日起生效。

該條例第36條第1項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金」。

經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，修正後規定並未有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。

（二）次按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」

依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。

是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。

所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；

「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；

「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；

「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；

「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。

就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。

上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。

此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。

倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。

至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。

惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號裁判意旨）。

另兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製造」並列，然「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包含兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號裁判意旨）。

查，A女係00年00月出生，於案發時為未滿14歲之少年，有其代號與真實姓名對照表可按（見偵字不公開卷第5頁），被告就事實欄一、

（一）傳送要求A女拍攝其身體隱私部位供其觀覽之訊息，A女應被告之要求後，以自拍方式製造祼露乳房特寫、下身僅著內褲特寫之數位照片傳送予被告；

及就事實欄一、（二），與A女發生性行為過程中，持其所有智慧型手機，將該次性交行為拍攝為數位影像檔案，均符合上開法條所規定「製造」之要件。

（三）核被告就事實欄一、（一）所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪；

就事實欄一、（二）所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪。

被告所犯上開各罪，均係就被害人年齡要件定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，均無再依同條項前段規定加重處罰之必要，併予敘明。

（四）被告就事實欄一、（一）所示接續傳送要求A女拍攝其身體隱私部位供其觀覽之訊息，A女遂自行拍攝祼露乳房特寫、下身僅著內褲特寫等數位照片分別傳送予被告，及就事欄一、（二）所示，以其所有智慧型手機，拍攝與A女之性交行為，均係於密切接近之時間、地點，向同一被害人實施犯罪，各係出於同一目的、侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均各應論以接續犯之一罪。

被告所犯上開兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪共2罪、刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

起訴意旨認被告就事實欄一、（二）所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪及刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪，為想像競合犯，應從重論以對未滿14歲女子為性交罪處，尚有未洽。

（五）按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院99年度台上字第6420號判決意旨可參）。

刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度不可謂不重，然同為對於未滿14歲之男女為性交之人，犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告與A女因交友軟體而結識，因一時情熱，未能控制己身慾念、衝動失慮，而與A女性交，犯後於偵審中均始終坦承罪行，暨與A女及A母成立和解，且已先賠償其等新臺幣（下同）7萬5,000元，有本院和解筆錄在卷可稽（見本院卷第107頁），A母就其刑度亦表示沒有意見（見本院卷第105頁），是被告犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

（六）爰審酌被告明知A女係未滿14歲之少年，心智發育尚未臻健全，知慮淺薄，對於性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟未能克制情慾，要求A女拍攝其身體隱私部位之電子訊號，且對其為性交，以滿足其性慾，影響A女身心健全發育，所為實不可取，惟念其犯後坦承全部犯行，且與A女及A母成立和解並已先行賠償7萬5,000元，有和解筆錄在卷可稽（見本院卷第107頁），兼衡被告於警詢自陳在加油站上班、教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第7頁），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（七）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯後始終坦承犯行，足認被告尚有悔意，堪認其經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑5年。

又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念，倘被告未記取教訓而再犯，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。

三、沒收

（一）被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項關於沒收之規定，業於113年8月7日經總統公布修正施行，並於同年月9日起生效。

該條例第36條第7項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限」，修正後規定則為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限」。

然依刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

是關於沒收自應一律適用裁判時之規定。

（二）依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，同條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

拍拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

查：   1、A女製造並分別傳送予被告之祼露乳房特寫、下身僅著內褲特寫等數張數位照片，及被告拍攝與A女性交行為之性影像數位照片，被告於警詢時雖稱均已刪除（見偵字卷第9頁、第11頁），然鑑於本案性影像之數位照片得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案性影像之數位照片，尚乏證據證明已完全滅失，故仍應依上述規定宣告沒收。

   2、被告是以持用之行動電話接收A女傳送之祼露乳房特寫、下身僅著內褲特寫等數位照片，及拍攝與A女之性交行為，業據被告於警詢時供述在卷（見偵字卷第8頁、第10頁），依卷內資料並無證據顯示業已滅失，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，並依刑法第38條第2項但書、第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項，刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第11條、第227條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官林郁芬提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
                 刑事第六庭  審判長法  官  劉淑玲
                                   法  官  何啓榮
                                   法  官  何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 
                                   書記官  曾淨雅
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條。
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。