臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,原訴,3,20240815,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 
113年度原訴字第3號
公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官
被      告  張宸鈞


選任辯護人  陳仲豪律師（法律扶助律師）         
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第29680號），本院判決如下：
主  文
乙○○犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1、2、3、6、7所示之物均沒收。
事  實
乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、氟－去氯-N-乙基愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於意圖販賣而持有、意圖營利而販賣混合2種以上第三級毒品之犯意，於民國111年12月中旬，在桃園市桃園區永安路某處，自真實姓名年籍不詳、暱稱「小傑」之成年男子無償取得如附表編號6、7所示之毒品後，於112年6月8日凌晨3時49分許，以附表編號1所示之手機，在通訊軟體Telegram群組「天上人間」，以暱稱「Shang」傳送：「03☕🌈需要可聯絡」該暗示兜售毒品之訊息，警員王海權於執行網路巡邏時瀏覽上開訊息，即喬裝購毒者透過Telegram以暱稱「海神」與乙○○聯繫，並佯與乙○○約定於同日晚間9時許，在桃園市○○區○○街0號前，以新臺幣（下同）3,000元交易如附表編號6所示之毒品咖啡包。
嗣於該日晚間10時35分許，乙○○以Telegram撥打語音告知警員王海權其已抵達，警員王海權至乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車停放之桃園市○○區○○路0段000號前與乙○○見面，乙○○向警員王海權收取3,000元並交付如附表編號6所示之毒品咖啡包與警員王海權後，警員王海權旋即表明身分，當場逮捕乙○○，並扣得如附表所示之物。
理  由

壹、證據能力部分本判決據以認定被告乙○○犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，經本院審酌該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況；

而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，有下列證據可資證明：1.被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第29680號卷【下稱偵卷】 第16至21、91至92；

本院113年度原訴字第3號卷【下稱原訴卷】第96至98頁）。

2.新北市政府警察局新莊分局光華派出所職務報告、新莊分局光華所（網路巡查）對話譯文一覽表（見偵卷第23至24、49至50頁）。

3.新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第29至35頁）。

4.車輛詳細資料報表（見偵卷第47頁）。

5.內政部警政署刑事警察局112年10月3日刑理字第1126033549號鑑定書（見偵卷第103至104頁）。

6.現場及扣案物照片共12張（見偵卷第51至55、60、117頁）。

7.Telegram「天上人間」群組對話紀錄擷取圖片、Telegram暱稱「Shang」個人頁面及對話紀錄擷取圖片（見偵卷第55至59頁）。

㈡被告主觀上具有營利意圖：被告於警詢及偵訊時供稱：毒品來源是111年12月中旬，我在桃園市桃園區永安路一帶，暱稱「小傑」之人無償給我的等語（見偵卷第19至20、92頁），而依上開職務報告及Telegram對話紀錄擷取圖片可知，本案被告係以3,000元出售附表編號6所示之毒品咖啡包予喬裝購毒者之警員王海權，顯見被告主觀上確有販賣第三級毒品牟利之不法營利意圖。

㈢綜上所述，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠論罪 1.罪名：⑴依毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明可知，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

且依該條項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。

此為借用既有罪名之構成要件及法定刑，增加其他要件並加重刑度後，成為獨立之犯罪型態。

⑵刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；

從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院107年度台上字第987號判決意旨參照）。

⑶本案被告所販賣如附表編號6所示之毒品咖啡包，均經檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、氟－去氯-N-乙基愷他命，即含有二種以上之第三級毒品成分，係屬同一包裝內摻雜二種以上毒品，符合毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品要件。

又被告以附表編號1所示之手機，在Telegram群組「天上人間」中傳送上述兜售毒品之訊息予不特定買家，經執行網路巡邏之警員王海權瀏覽後，喬裝購毒者以Telegram與被告聯繫，被告與警員王海權約定交易毒品之時間、地點、數量及價格，並於上開時間、地點前往交易，可見被告原即有販賣附表編號6所示毒品咖啡包以牟利之故意，且已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝購毒者之警員王海權事實上並無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易。

⑷核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。

⑸公訴意旨認被告應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟其與販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪之基本社會事實同一，且本院已告知被告變更後之罪名（見原訴卷98至99頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

2.犯罪態樣：被告意圖販賣而持有如附表編號6、7所示毒品之行為，應為前開販賣毒品未遂之高度行所吸收，不另論罪。

3.刑之加重及減輕事由之說明：⑴刑之加重事由：被告犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

⑵刑之減輕事由：①被告已著手於本案販賣毒品咖啡包行為之實行，然因喬裝購毒者之警員王海權並無購毒之真意而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

②被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑶被告就本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，依刑法第71條第1項規定，應先加重後減輕之，減輕部分依刑法第70條規定，遞減輕之。

㈡科刑 爰審酌被告為智識成熟之成年人，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法之利益，從事販賣本案毒品咖啡包之犯行，戕害國民身心健康，所為實為不該；

兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚可、本案扣得如附表編號6、7所示毒品之數量、其犯罪之動機、手段、於警詢時自陳高中畢業之智識程度、職業為保全、家庭經濟狀況小康、有1名未成年子女於000年0月間甫出生，此有出生證明影本可佐、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢不予宣告緩刑之理由被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告之次子於113年1月甫出生，需要被告照顧，故認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，請求給予被告緩刑之諭知等語。

惟緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。

本案被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原訴卷第21至25頁)，然依其智識程度及社會生活經驗，當知悉毒品禍害社會至深，竟仍為圖販毒之不法利益販賣毒品賺取金錢，並透過網路擴大毒品之流通，且所欲販賣之毒品數量非屬微量，對社會所生危害程度非低，難認本案僅經追訴、審判及刑之宣告而未經現實矯正，即足令被告未來無再犯之虞，是本案仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，爰不予宣告緩刑。

三、沒收㈠違禁物：扣案如附表編號6所示之毒品咖啡包，係本案約定販賣予喬裝購毒者之警員王海權所用，附表編號7所示之毒品則係預備供販賣所用之物，均屬毒品危害防制條例所禁止之違禁物，應連同難以將毒品完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定沒收。

至鑑驗用罄毒品之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

㈡供犯罪所用之物：扣案如附表編號1所示之手機，依被告於本院準備程序及審理時所述，為其所有且係用以刊登本案暗示兜售毒品之訊息及與喬裝購毒者之警員王海權聯繫所用，可認為被告供本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢犯罪預備之物：附表編號2、3所示之物，依被告於警詢時供稱：毒品原料（即附表編號7所示之毒品）都是販賣所用，阿華田是用來與毒品原料混合後販賣，毒品咖啡包空袋是拿來裝毒品原料及其與阿華田的混合物等語（見偵卷第18頁）、於本院審理時供述：阿華田是真的阿華田，原本要用來混合毒品咖啡包使用，但我還沒有混合過，咖啡包空裝袋是準備混合時使用等詞（見原訴卷第94頁）可知，均屬犯罪預備之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈣不予宣告沒收部分：扣案如附表編號4、5所示之物，依被告之供述及卷內事證，無從認定與本案有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官郭印山到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
                  刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝

                                    法  官  藍雅筠

                                    法  官 古御詩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 
      書記官 鍾宜君 
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附表：
編號
扣押物品名稱
數量
備註
OPPO廠牌手機
1支
藍色，IMEI碼：000000000000000號。
阿華田
7包
毒品咖啡包空袋
11個
攪拌棒
1支
離子夾（封膜機）
1臺
含第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及
氟-去氯-N-乙基愷他命成分褐
色粉末之毒品咖啡包（含袋）
12包⑴外觀：粉金色包裝。
⑵驗前總毛重：112.65公克。
⑶驗前總淨重：約95.97公克。
⑷鑑驗取用量：0.61公克。
⑸鑑定結果：檢出微量4-甲基甲基卡西酮、
甲基-N,N-二甲基卡西酮及氟-去氯-N-乙
基愷他命成分。
含第三級毒品4-甲基甲基卡西
酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及
氟-去氯-N-乙基愷他命成分之
米白色粉末（含袋）
1包
⑴驗前毛重：1.35公克。
⑵驗前淨重：0.15公克。
⑶鑑驗取用量：0.06公克。
⑷鑑定結果：
①檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲
基卡西酮及氟-去氯-N-乙基愷他命成分。
②4-甲基甲基卡西酮純度約50%，推估4-甲
基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.07公克，
甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約2%，推估
甲基-N,N-二甲基卡西酮驗前純質淨重未
達0.01公克，氟-去氯-N-乙基愷他命純度
約10%，推估氟-去氯-N-乙基愷他命驗前
純質淨重約0.01公克。
(續上頁)