臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,易,747,20240628,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度易字第747號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱莉萍




上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第59815號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、本件檢察官起訴意旨略以：被告邱莉萍明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟仍基於持有海洛因之犯意，於民國110年11月22日，向某不詳姓名之人購買海洛因1包（淨重5.38公克）後，先行藏放在其位於桃園市○○區○○○路000號6樓之1住處房間內，尚未及施用，即因其同住友人邱振彰另案經桃園市政府警察局楊梅分局於同日晚間8時40分許，在上址執行搜索時，遭員警查獲，而扣得邱莉萍所有之前揭海洛因1包（淨重5.38公克，純質淨重4.33公克）。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

又刑事訴訟法第161條第4項、第302條至第304條之判決，得不經言詞辯論為之，同法刑事訴訟法第307條亦有明文。

次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。

再按因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。

末按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。

行為人倘有多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個觀察、勒戒，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次觀察、勒戒程序之效力所及，而不另論罪。

三、訊據被告固坦承持有上開第一級毒品海洛因1包，惟辯稱：伊否認犯行，伊是一直都有在吃第一級毒品海洛因，而且也因此觀察勒戒完畢，並且經檢察官不起訴處分，本案扣案的海洛因就是在伊一直施用的期間被查獲，雖然查獲當時伊不在場，但伊施用行為已經被檢察官不起訴處分，伊覺得本件的持有第一級毒品海洛因的行為當然應該被吸收，而不另論罪等語。

經查：㈠被告之同住友人邱振彰另案經桃園市政府警察局楊梅分局於同日下午8時40分許，在桃園市○○區○○○路000號6樓之1經員警持本院所核發之搜索票執行搜索時，遭員警查獲並扣得被告所有之前揭海洛因1包（淨重5.38公克，純質淨重4.33公克），當時被告並不在場，此有桃園市政府警察局楊梅分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據-110.11.22邱振彰(見110年偵字第42432號卷P55-61) 、桃園市政府警察局楊梅分局偵查隊照片36張(見110年偵字第42432號卷P63-97)、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書-110年12月23日調科壹字第11023017740號鑑定書(見110年偵字第42432號卷P163)各乙件在卷可稽。

復有前揭海洛因1包扣案可稽，此部分事實堪以認定。

㈡被告固曾於110年12月8日警詢中稱略以：毒品即海洛因是伊的，是伊上次被抓，警察沒搜到，後來因為伊與邱振彰吵架，就沒有回去，毒品一直放在罐子裡面；

扣案海洛因是向綽號「阿龍」之人購買，以5萬元購買9公克海洛因，除了留在邱振彰家中部份之外，當時伊有帶一點（海洛因）走；

伊只有施用海洛因，最後一次施用是在110年12月7日凌晨4時許，在其桃園市○○區○○○○0段000巷00○00號8樓居處施用各等語(見110年偵字第42432號卷P183-185)；

於113年1月9日偵查中則供稱略以：案發當天，伊不再家，不過在房間搜出的海洛因確實是伊的；

伊當天跟邱振彰一起去買海洛因，賣家有讓伊試用，伊就買了兩包回家，回到家伊就出門，海洛因放在家裡，所以警察來的時候伊不再家，伊還沒有來的及發現有一包不是海洛因等語(見112年偵字第59815號卷P57-58)。

是縱觀被告上開陳述，本件扣案之海洛因確為其於上揭警方於110年11月22日晚間8時40分許搜索其與邱振彰住處前，即於當日購入本件海洛因乙包及另乙包不詳粉末，並於返家後，取出些許海洛因隨身攜帶，其餘之海洛因則放置在桃園市○○區○○○路000號6樓之1當時其與邱振彰共同住處房間內，而遭警查獲，已甚明確。

又其先於本院113年5月22日準備程序中供稱略以：伊那時候是因為當時伊不在家，警察去搜索，伊有把海洛因挖一些帶出門，剩下放在家裡，伊有施用海洛因，伊還是堅持本件是伊挖一些海洛因帶出門並且施用，剩下的沒帶出來的被警察查獲。

之前在檢察官面前，之所以沒有講到這個部分，是因為當時伊沒有想到這一部分，現在卻遭起訴伊持有，伊才想到伊明明就有吸食，怎麼會還會起訴伊持有等語(見113年審易字第1178號卷P43-44)。

嗣於113年6月20準備程序中亦稱：伊否認，伊是一直都有在施用第一級毒品海洛因，而且也因此觀察勒戒完畢，並且經檢察官不起訴處分，本案扣案的海洛因就是在伊一直施用的期間被查獲，雖然查獲當時伊不在場，但伊施用行為已經被檢察官不起訴處分，伊覺得本件的持有第一級毒品海洛因的行為當然應該被吸收，而不另論罪等語（見113年易字第747號卷P38），足見被告前後之供述已然不一。

就此經本院訊問被告據其陳稱：在110年12月8日警詢中伊所稱的「上次」，伊也不記得是哪一次，當時警察要找伊去做筆錄，但邱振彰沒有告訴伊，後來伊是自己知道了才趕快去警察局報到做筆錄，因為當時時間也過了一陣子了，所以伊記不清楚就大概說了「上次」，不過那一次的警詢筆錄伊也有提到本件當時購買是9 公克海洛因，除了留在邱振彰家裡被查獲的本件海洛因之外，伊另外有帶一點走，並且有施用。

後來在113年1月9日偵查中，伊陳述的「當天」就是指110年11月22日，伊在偵查中的陳述是實在的，伊之所以沒有提到伊有帶一點（毒品）走，是因為檢察官當時沒有問伊，而只問伊扣案的海洛因是不是伊的。

伊在偵查中認罪並簽名是因為伊認為東西確實是伊的，後來因為伊認為持有行為應該被施用行為吸收，所以伊才會在法院開庭時堅持是伊有挖一些帶出門，並且有施用，只是剩下來的留下邱振彰住處沒帶出來的海洛因即本件扣案海洛因後來被警察查獲，而當時伊不在場等語（見113年易字第747號卷P39）。

是以，被告既已合理解釋其前後供述不符之緣由，再審視其前開陳述並無顯然違背常理之處，可認被告確實有施用本件扣案海洛因之一部分，已屬灼然。

㈢又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明定，是被告於偵查中所述其承認持有第一級毒品海洛因之「自白」，充其量僅止於其就持有為警查獲之本案海洛因之客觀外在情狀，且與其於本院準備程序中前開認為該持有行為應被施用行為所吸收之否認犯罪辯解，已迥然有異。

檢察官亦未提出扣案之海洛因確實未曾為被告施用或被告係基於施用以外之目的而持有之證據，亦未提出其他具體積極事證，足以否定被告所辯上情，基於罪疑有利被告之原則，應認上揭扣案之海洛因確已業經被告施用一部分，而顯屬其施用第一級毒品海洛因所剩餘，縱被告仍持有之，惟此低度之施用後持有行為即應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，已毋庸疑。

㈣而被告因於⑴109年3月8日上午7時許、⑵109年6月30日晚間10時20分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，各有施用第一級毒品海洛因之犯行遭警查獲，嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，依本院110年度毒聲字第506號裁定送法務部○○○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、勒戒，自111年12月3日執行，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，已於112年1月9日釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官於112年1月18日以111年度毒偵緝字第2008號、2009號、2010號、2011號、2012號、2013號、2014號、2015號、2016號、2017號、2018號、111年度毒偵字第7062號為不起訴處分，此有有上開裁定影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見112年偵緝字第2370號卷P159-163、113年度易字第747號卷P9-27)。

又被告尚另分別於⑶109年6月8日某時、⑷109年6月18日上午5時45分許為警採尿時起回溯26、120小時內之某時、⑸110年1月21日上午某時、⑹110年1月19日晚間7時許、⑺109年4月24日晚間7時許、⑻110年10月28日下午3時許、⑼110年12月7日上午4時許、⑽110年12月8日晚間9時30分許為警採尿後之某時、⑾110年11月30日上午11時58分許為警採尿時起回溯120小時內之某時、⑿另於111年7月23日下午3時52分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，亦各有施用第一級毒品海洛因之犯行遭警查獲；

此部分（即上開⑶至⑿）犯行，雖未記載於前開本院110年度毒聲字第506號裁定內，惟因上開被告施用第一級毒品犯行，係在上開觀察、勒戒前所犯，應適用同一觀察、勒戒程序，而為該執行效力所及，而一併為不起訴，亦經上開檢察官不起訴起訴書認定綦祥。

是本件公訴意旨所指被告於110年11月22日晚間8時40分許為警查獲之持有本案扣得之第一級毒品海洛因之犯行，其時間既在上開不起訴處分所記載之⑻、⑾施用犯行之間且係在上開觀察、勒戒前所犯，且已適用同一觀察、勒戒程序，自應為該執行及不起訴處分效力所及。

是被告辯稱本案扣案之海洛因係屬為其施用之毒品，其持有行為應被施用行為所吸收而不另論罪，而其施用行為業經觀察勒戒執行完畢且經檢察官為不起訴處分等辯詞，要屬可信。

雖公訴檢察官庭稱：本件被告在110 年11月22日被查獲毒品，並非被告施用之毒品，只是預備施用而未施用的毒品，故仍應論以持有毒品罪等語（見113年度易字第747號卷P40），惟並未舉證以實其說，業如上述，自難憑採。

㈤從而，因被告施用第一級毒品，檢察官既依本院裁定，將被告令入勒戒處所執行觀察勒戒，則被告本件持有第一級毒品海洛因之犯行，即已為上開施用行為所吸收，應不另論罪，且為觀察勒戒及不起訴處分之效力所及，不得再行起訴，殊屬明確。

本件偵查檢察官就此被告持有第一級毒品海洛因之犯行部分再行提起公訴，核屬起訴違背法定程序，構成刑事訴訟法第303條第1款規定應諭知不受理判決之事由，爰諭知本件公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

四、至違禁物、專科沒收之物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得等，因沒收新制施行後，沒收已非附屬於主刑之從刑，倘經判決公訴不受理，案內違禁物、專科沒收之物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得等，仍得由檢察官視個案情節另依刑事訴訟法第455條之34等規定聲請法院裁定單獨宣告沒收之，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
刑事第十四庭 法 官 江德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 趙芳媞
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日