臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,簡上,10,20240417,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度簡上字第10號
上 訴 人
即 被 告 謝宜芳



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國112年11月9日112年度桃簡字第2486號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度毒偵字第3933號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年6月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第100號案件為不起訴處分確定。

詎其仍於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第二級毒品之犯意，於112年5月1日20時28分許，為警採尿起回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因其為毒品列管人口，於上開時間，在桃園市○○區○○○路00號之桃園市政府警察局大園派出所，為警偕同到場，並經採集其尿液檢體送驗後，係呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決要旨參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決要旨參照）；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，無非係以行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0970013096號函釋、警詢密錄器光碟及檢察事務官勘驗筆錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北濫用藥物檢驗報告、受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、警員112年9月9日職務報告各1份為其論據。

四、訊據被告否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：我沒有施用甲基安非他命，採尿當天我不是現行犯，且意識不清楚，不能因為我有案底就要求我採尿，我都有固定至臺中第五分局松安派出所驗尿等語。

經查：㈠被告有於112年5月1日20時28分許為警採集尿液檢體，並送台灣檢驗科技股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析／質譜儀法確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北112年5月19日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2023/00000000）各1份（見偵字卷第17頁、第19頁）在卷可憑，是此部分之事實，應堪認定。

㈡按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。

因此，我國對於強制採尿，可分為1.鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。

2.司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為(1)屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；

或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；

(2)對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定（此規定業經憲法法庭111年憲判字第16號判決宣告違憲，詳如後述），無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。

惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。

又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。

若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。

是本案被告既執前揭情詞置辯，則本案警員採尿程序是否合法乙節，核係該等程序所衍生之證據，亦即上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北112年5月19日濫用藥物檢驗報告之證據能力是否應予排除，自為本案應予究明之要點。

查：⒈本案無毒品危害防制條例第25條規定之適用：⑴按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。

依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項定有明文。

而依同條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條規定：「（第1項）警察機關依本條例第二十五條第二項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次。

（第2項）警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。

」、第10條規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」

，是上開法規均已明確規範司法警察違反本人意思予以強制採驗尿液之要件、程序、方法。

⑵本案被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以110年度毒聲字第245號裁定送觀察、勒戒後，於110年6月25日因無繼續施用傾向出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第100號、110年度毒偵字第1182號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院簡上字卷第32頁、第35頁）可查，且依列管人口基本資料查詢結果1紙（見本院簡上字卷第63頁），被告列管日期為110年6月25日，除管日期為112年6月25日，列管分局為第五分局，是被告於112年5月1日時，確為毒品危害防制條例第25條第2項所定得由警察機關採驗尿液之人員。

⑶又本案係因被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車停放在某工廠內，影響該工廠出入，經警員告知其先將車輛移至路邊時，撞壞該工廠電動伸縮門，而發生車禍碰撞，並經酒精測試得酒精濃度為0，被告當下稱其係因疲勞導致此事故，為被告安全，警員即於112年5月1日15時許將被告帶回大園派出所休息，復於被告休息後經詢問其同意，於同日20時許進行採尿等情，有112年9月9日、113年1月20日職務報告各1份（見偵字卷第79頁；

本院簡上字卷第61頁）在卷可憑，復觀諸桃園市政府警察局大園分局113年1月22日園警分刑字第1130002259號函略以：…二、本案係依據毒品危害防制條例第25條辦理，依法對毒品列管採尿人口執行定期採尿作業。

三、旨案係本分局大園派出所員警於112年5月1日15時36分許，在桃園市○○區○○○路000○0號內，因被告精神不濟而致交通事故，故將被告帶返所休息，再查被告為臺中市政府警察局第五分局所列管之尿液採驗人口，復經被告口頭同意後採集尿液，惟無簽立採尿同意書等語，並檢附113年1月20日職務報告1份、列管人口基本資料查詢2份（見本院簡上字卷第59至65頁），堪認被告雖為得由警察機關採驗尿液之人員，然於112年5月1日20時28分許為警採集尿液時，非係經警察機關通知應於指定之時間到場採驗尿液，並因此自行到場採驗之情形，警員於採集尿液前仍有詢問被告是否同意（是否符合同意採尿詳如後述），是縱依卷附列管人口基本資料查詢採驗資料記載採驗通知書送達時間為112年5月1日20時，應到時間為112年5月2日20時乙節，惟警員未陳明有於採尿前送達採驗通知書，且該採驗通知書送達時間與職務報告記載進行採尿之時間相同，難認於本案採尿前，警員確有依法送達採驗通知書。

況卷內亦無任何通知被告採驗尿液之書面送達證明，佐以被告於本院準備程序時供稱：我於000年0月間是毒品列管人口，我3個月要採尿一次，每個月都要找觀護人報到2次，那段時間是應於112年5月4日至臺中第五分局松安派出所採尿，我也有去等語（見本院簡上字卷第78至79頁），及本院勘驗卷附密錄器錄影畫面（檔案名稱：2023_0501_203004_485），有一女警員向被告稱：不用啦這個…我過兩天再送偵查隊，晚一點再幫你送，你你你你你5月4號去臺中再跟她說你要驗尿，打止痛針，至少他那個資料先出來這樣好不好（畫面時間2023/05/01 20:29:40至20:30:47間），有本院勘驗筆錄1份暨勘驗擷圖照片1張（見本院簡上字卷第80至81頁、第87頁、第91頁）可佐，輔以臺中市政府警察局第五分局113年2月29日中市警五分偵字第1130024395號函暨檢附之欣生生物科技股份有限公司112年5月19日濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄各1份（見本院簡上字卷第103至107頁），可見被告確有另於112年5月4日17時33分許至臺中市政府警察局第五分局採驗尿液，則被告於本案採集尿液前，是否確有收受尿液採驗書面通知，而屬採驗尿液實施辦法第9條第1項定期尿液採驗之情形，即有疑義。

⑷再者，本案被告非經警察機關以書面通知應自行到場定期採驗尿液或無正當理由不到場，而得依法強制採驗之情形。

此外，警員亦未陳明被告有何事實可疑為施用毒品，而得適用採驗尿液實施辦法第10條規定隨時對被告採驗尿液，難認本案採集尿液確係依毒品危害防制條例第25條規定為之，而符合毒品列管人口定期採驗尿液之正當程序。

⒉本案亦無刑事訴訟法第205條之2規定（此規定業經憲法法庭111年憲判字第16號判決宣告違憲）之適用：⑴檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。

惟上開條文不符憲法正當法律程序原則之要求，牴觸憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨，應自111年憲判字第16號公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。

又111年憲判字第16號判決公告之日起至完成修法前，檢察事務官、司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液之實施，應報請檢察官核發鑑定許可書始得為之；

情況急迫時，得依刑事訴訟法第205條之2規定以非侵入性方式採取尿液，並應於採尿後24小時內陳報該管檢察官許可；

檢察官認為不應准許者，應於3日內撤銷之；

受採尿者得於受採取尿液後10日內，聲請該管法院撤銷之（111年憲判字第16號判決意旨參照）。

⑵本案被告係因安全考量而遭警員帶回大園派出所，是斯時非屬「經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，且於客觀上並無任何事證可認被告有何違反毒品危害防制條例罪嫌，遑論有何「因調查該案犯罪情形及蒐集證據之必要或相當理由」之情形，警員亦未報請檢察官核發鑑定許可書，自非屬依刑事訴訟法第205條之2規定得對被告逕行採尿之情形。

㈢本案尚無證據證明被告有同意採尿：本案採尿並無製作警詢筆錄，亦無簽立勘察採證同意書或自願受採尿同意書，僅有警員於封緘尿液容器之錄影畫面，業據112年9月9日、113年1月20日職務報告各1份（見偵字卷第79頁；

本院簡上字卷第61頁）載明在卷，難認警員於本案實施採尿前，確有將被告同意之意旨記載於書面，而符合同意採尿之要件。

又被告於採尿當日即係因精神不濟而遭帶回大園派出所，並經警員聯絡其男友將其接回，復經本院勘驗卷附密錄器錄影畫面（檔案名稱：2023_0501_203004_485、2023_0501_144320_075、2023_0501_150320_079），被告雖可大致回應警員之問題，惟顯有反覆自言自語，重複他人話語之情形，有本院勘驗筆錄1份暨勘驗擷圖照片5張（見本院簡上字卷第80至84頁、第87至93頁）在卷可稽，是被告斯時之精神狀態是否可理解或意識採尿之意義、方式及效果，而可以自我決定選擇同意或拒絕，即非無疑。

再者，整個過程中警員雖有詢問被告應採尿之時間、該月是否已採尿，並相互討論被告是否為列管人口，然均未見聞警員有詢問被告是否同意採尿等語，被告復於偵查、本院審理時均否認有同意警員採集其尿液，是遍查卷內事證，尚難認警員於本案採集被告尿液檢體時，已得被告明示、真摯之同意，自無法作為警員得採取被告尿液之合法依據。

㈣本案對被告採驗尿液既屬違法之強制處分，自屬違法取得之證據，及該等程序所衍生之證據，即上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北112年5月19日濫用藥物檢驗報告之證據能力，經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡，認均應予排除：⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。

⒉經查，本案查獲警員並無對被告強制採尿之法律依據，被告亦未同意採尿，更非因案自願至警局配合調查，警員仍以上述方法取得被告之尿液檢體證據，侵害被告之人身自由及身體自主，情節非輕。

且被告就此部分所涉者，僅為施用第二級毒品甲基安非他命之自戕行為，對於他人、社會或國家法益尚無直接具體危害，又被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，被告既屬應受尿液採驗人，警員自可依毒品危害防制條例第25條、採驗尿液實施辦法等規定通知被告到場採尿，或報請檢察官許可強制採尿，惟警員竟未依法定程序採驗被告尿液，本院依法益權衡原則及比例原則審酌後，認警員違背法定程序之情節重大，並已侵害被告人身自由等重要權益，如未禁止使用因此取得之證據，將助長違法取證之情形，為促使警員日後偵辦此類犯罪時知所警惕，確實遵守正當法律程序，以維人權，本案警員違背法定程序取得被告之尿液檢體及上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北112年5月19日濫用藥物檢驗報告，即均無證據能力。

五、綜上所述，本案既乏被告尿液檢體及依此衍生之上開證據可佐，則依公訴意旨所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之施用第二級毒品犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為其無罪之諭知。

原審疏未查明上情，致未適用通常程序審理，而誤用簡易程序為被告有罪之判決，既有未洽，即應由本院合議庭將原判決撤銷，改依通常程序自為第一審無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許炳文聲請簡易判決處刑，檢察官翟恆威到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃

法 官 呂宜臻

法 官 黃筱晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林念慈
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日