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臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1385號
113年度訴字第158號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳明豐
選任辯護人 王道元律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第3778號、112年度偵字第35779號；
113年度偵緝字第193號、113年度偵緝字第369號），本院判決如下：
主 文
吳明豐犯如附表一主文欄所示之罪，處如附表一主文欄所示之刑。
不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年。
扣案如附表二編號1至4所示之物，均沒收銷燬。
扣案如附表二編號5至7所示之物，均沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳明豐明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，於民國112年6月30日某時，在桃園市○○區○○○路0段0號之臺灣高鐵桃園站8號出口處，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「彬哥」之人，購得塊狀海洛因1袋（毛重84公克、純質淨重61.76公克）而持有之。
於112年7月2日凌晨1時許，吳明豐攜前揭海洛因，到訪友人張文山（業經本院以113年度審簡字第491號判決在案）位於桃園市○○區○○路000巷00號居所，未久即偕同張文山外出而將前揭海洛因寄放該處。
嗣於同日（即7月2日）8時10分許，為警至該址執行搜索，扣得前揭海洛因，始循線查悉上情。
二、吳明豐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年7月8日23時52分許，在桃園市○○區○○路0號特力屋南崁店前，以3,500元之代價，將甲基安非他命1小包（約0.8至1公克）售予吳紹源並實際交付之，吳紹源則承諾以轉帳之方式，先匯轉2,000元，再設法處理餘款，惟經吳明豐催討無果。
嗣於112年7月10日2時2分許，吳明豐為警另案查獲後（即犯罪事實四之意圖販賣而持有毒品犯行），主動坦承上開販賣甲基安非他命犯行，自首而接受裁判。
三、吳明豐前因施用毒品案件，經送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國112年3月15日執行完畢釋放，並經桃園地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第229、385號為不起訴處分確定。
詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於：（一）112年7月9日23時許，在桃園市○○區○○○街00號居所，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；
（二）於112年7月10日1時許，在桃園市桃園區某處，以捲菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於112年7月10日2時2分許，吳明豐遭另案查獲後（即犯罪事實四之意圖販賣而持有毒品犯行），為警採尿送驗，結果呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、吳明豐明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，於民國112年7月初某日，在桃園市中壢區之遠東百貨附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年人取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並擬伺機販賣。
然尚未尋得買主前，吳明豐即為警方於112年7月10日2時2分許，在桃園市桃園區延平路與大豐路口執行臨檢而查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因2包（淨重共計7.89公克）、海洛因捲菸1支（淨重0.7763公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（淨重共計7.718公克）、電子磅秤1個、分裝袋2批、IPhone手機1支等物，因而查悉上情。
五、案經吳明豐自首暨桃園市政府警察局刑事警察大隊、桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。
查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告、辯護人均同意作為證據而未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於審理中均坦承不諱（見本院112年度訴字第1385號卷第172頁）。
並有下列證據可佐：㈠犯罪事實一部分，與證人張文山、羅祈夢於警詢之證述互核相符（見112年度偵字第52406號卷第37-47、57-63頁），並有「張文山」之指認犯罪嫌疑人紀錄表、「羅祈夢」之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、112年7月2日警方搜索現場照片、監視器錄影畫面擷取照片及毒品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室112年7月25日調科壹字第11223914840號鑑定書、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單等在卷可佐（見112年度偵字第52406號卷第49-53、69-77、79-90、93、95頁）。
㈡犯罪事實二部分，與證人吳紹源於警詢及偵查中之之證述互核相符（見112年度偵字第43261號卷第35-37、119-120頁），並有被告與「吳紹源」間之Line對話紀錄截圖在卷可佐（見112年度偵字第43261號卷第45-47頁）。
㈢犯罪事實三、四部分，有被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局桃園分局查獲「毒品」初步鑑驗報告單、警方查獲被告之現場及毒品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室112年8月4日調科壹字第11223915710號鑑定書、桃園市警察局桃園分局偵查隊扣押物品清單及照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可佐（見112年度偵字第35779號卷第51-57、59-63、65-70、151、157-165、175-177頁；
112年度毒偵字3778號卷第157、159-160頁）。
㈣綜上所述，被告之自白與事實相符，本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，就犯罪事實欄部分，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪；
就犯罪事實欄二部分，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
就犯罪事實三部分，係分別犯同條例第10條第2項、第1項之施用第二級、第一級毒品等罪。
㈡就犯罪事實欄四部份：⒈按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。
如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。
且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院105年度台上字第2461號判決參照）。
⒉查被告犯罪事實欄四部分，涉犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分犯罪時間係從購入後（購入時間係7月初），延續至112年7月10日遭警方臨檢而查獲毒品；
另就犯罪事實欄二部分，被告販賣第二級毒品犯行係發生於000年0月0日，兩行為發生之時間極為相近。
雖被告於審理中供稱：我已經忘記這兩次犯行的甲基安非他命，是不是向同一人購買等語（見本院112年度訴字第1385號卷第218頁），惟既無法排除被告係同時購入前開二次犯行之甲基安非他命，而後取出部分販賣，嗣後再遭警臨檢查獲剩餘之甲基安非他命，依有疑利於被告之原則，自不宜割裂分論；
本院認被告之持有行為持續中，並未中斷，是被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為（犯罪事實欄四），應為販賣第二級毒品之高度行為（犯罪事實欄二）所吸收，不另論罪。
至被告於犯罪事實欄四部分，另涉犯意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，揆諸前開判決意旨，既為不同之毒品，非屬高、低度行為，自無吸收關係可言，應獨立論罪。
㈢綜上，被告所犯上開各罪間(持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、意圖販賣而持有第一級毒品罪)，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕：⒈按刑法第62條所謂自首重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；
至毒品危害防制條例第17條第2項規定則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。
二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。
法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院103年度台上字第2653號判決意旨參照）。
次按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。
所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；
但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之客觀事實根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發生嫌疑（最高法院108年度台上字第1058號判決意旨可資參照）。
⒉自首部分：查被告於112年7月10日2時2分許，因遭警方在桃園市桃園區延平路與大豐路口執行臨檢而查獲犯罪事實四部分（意圖販賣而持有毒品犯行），於同日10時54分許在桃園分局大樹派出所之警詢筆錄中供稱：（問：你今日所持有之海洛因及安非他命毒品，是否有意圖販賣給不特定他人？）答：是。
（問：呈上述，你欲販賣給何人？如何販賣？）我前幾天有販賣給一位叫小吳的人，但是我昨天沒有進行毒品交易等語（見112年度偵字第43261號卷第49-54頁）。
堪認被告就犯罪事實二之販賣第二級毒品犯行，係於警方確實知有犯罪嫌疑前即主動供出，堪認符合自首之規定，爰依刑法第62條前段規定，就犯罪事實二部分減輕其刑。
⒊偵查及審判中自白部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告就犯罪事實二、四部分，於偵訊及本院審理中均自白犯罪（見112年度偵字第35779號卷第143-146頁、113年度偵緝字第369號卷第141-142頁；
本院112年度訴字第1385號卷第172頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
並就犯罪事實二部分，依刑法第62條自首規定減輕後、再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。
⒋供出上游部分：按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
查本院就被告有無供出上手部分函詢，就112年度訴字第1385號案件、桃園市政府警察局桃園分局回函稱：經查被告吳明豐於筆錄中未能明確指認出共犯（上游）之真實姓名、聯絡方式，僅供稱渠係於桃園市○○區○○○○○○○○號「小胖」之男子購買，致無從查緝（見本院112年度訴字第1385號卷第81-83頁）。
就113年度訴字第158號案件、桃園市政府警察局桃園分局回函稱：吳明豐提供之情資，無詳細時間地點方法，且吳嫌說詞反覆，警方對於吳嫌之供述完全不採信，故無溯源之必要，登記備查（見本院113年度訴字第158號卷第101-103頁）。
本案被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕。
⒌至被告之辯護人雖另請求本院就本案被告犯行再依刑法第59條為減刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。
查本件被告就犯罪事實二、四部分，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，可量處之法定最低刑度已大幅降低；
況被告尚屬壯年，本能自食其力賺取生活所需，故其透過本案行為營利，查無特殊值得憐憫之原因、環境或背景，客觀上不足以令一般人產生同情，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，卻持有、販賣、施用、意圖販賣而持有毒品，被告所為實有不該，應予非難；
惟考量被告犯後於偵查、審理中始終自白犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所持有之毒品數量、所欲販賣之毒品數量及金額，及被告前有大量毒品前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非佳；
暨被告自陳高中畢業之智識程度、目前為夾娃娃機業者、月收入約3萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。
毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。
查扣案如附表二編號1至4所示之物，為被告所有，且經檢驗含有第一、二級毒品成分，此部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。
㈡次按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案如附表二編號5至7所示之物，為被告所有且供本案犯罪所使用，業據被告於審理中自承（見本院112年度訴字第1385號卷第214頁），並有上開扣押物品目錄表在卷可佐，是爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對扣案之物宣告沒收。
㈢又就犯罪事實欄二之販賣毒品犯行，被告坦承有收到交易之對價2,000元（見本院112年度訴字第1385號卷第217-218頁），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬、賴瀅羽提起公訴，檢察官陳彥价、邱健盛到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 林其玄
法 官 施敦仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王智嫻
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
附表一：
犯罪事實 減輕事由 主文 一 無。
吳明豐持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年貳月。
二 刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項。
吳明豐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
三 無。
吳明豐犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
四 毒品危害防制條例第17條第2項。
吳明豐意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
附表二：
編號 本案扣得之物 出處 毒品成分鑑定書 主文 1 海洛因1包（毛重84公克、純質淨重61.76公克） 見本院113年度訴字第158號卷第127-129頁 見112年度偵字第52406號卷第93頁 沒收銷燬。
2 海洛因2包（淨重共計7.89公克） 見本院112年度訴字第1385號卷第11頁 見112年度偵字第35779號卷第151頁 沒收銷燬。
3 海洛因捲菸1支（淨重0.7763公克） 同上 見112年度偵字第35779號卷第175頁 沒收銷燬。
4 甲基安非他命5包（淨重共計7.718公克） 同上 見112年度偵字第35779號卷第175頁 沒收銷燬。
5 電子磅秤1個 同上 - 沒收。
6 分裝袋2批 同上 - 沒收。
7 IPhone手機1支（IMEI：000000000000000） 同上 - 沒收。
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