臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,訴,30,20240731,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第30號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張以謙




被 告 余京藏




共 同
選任辯護人 王聖傑律師
葉泳新律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第33842號），本院判決如下：

主 文

張以謙犯如附表一主文欄所示之罪，處如附表一主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑參年。

扣案如附表二編號1所示之物沒收。

未扣案如附表三所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬陸仟肆佰元，與余京藏共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與余京藏共同追徵其價額。

余京藏犯如附表一主文欄所示之罪，處如附表一主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑參年。

扣案如附表二編號2所示之物沒收。

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬陸仟肆佰元，與共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與張以謙共同追徵其價額。

張以謙、余京藏其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。

事 實

一、張以謙、余京藏均明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由張以謙擔任掌機，以通訊軟體Facetime接聽購毒者來電，並傳送iMessage訊息向購毒者表示需操作自動櫃員機之無卡存款功能，將購毒價金存入張以謙所有之中國信託商業銀行帳號：000-000000000000號帳戶（下稱本案中信帳戶）內，余京藏再依張以謙指示交付毒品給購毒者，嗣附表一所示之購毒者於附表一所示之時間，至桃園市○鎮區○○路000號統一便利超商鎮業門市，以自動櫃員機存款如附表一所示之毒品價金至本案中信帳戶，再由余京藏在前揭地點交付含有上開第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹煙予附表一所示之購毒者。

嗣於民國112年7月5日警方持搜索票、拘票執行搜索、拘提，扣得張以謙、余京藏所有之手機2支，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局少年警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據而未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告2人於偵查、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字33842卷四第117-119頁；

本院卷第85-94、333-352頁），且與證人葉宸睿、李承恩、羅傑、蕭羽於偵訊之證述互核相符（見偵字33842卷二第141-143、359-365、卷三第125-127、415-417頁），並有受執行人「被告乙○○」之桃園市政府警察局少年警察隊之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告「乙○○」中國信託帳戶之2023年1月1日至3月12日存款交易明細表、112年1月27日、1月29日、2月27日、3月11日等統一超商鎮業門市之監視器畫面擷取照片、被告「甲○○」與買家「蕭羽」、「李承恩」間之Line對話紀錄截圖、被告2人間之Line對話紀錄截圖、被告「乙○○」手機內備忘錄之畫面截圖、受執行人「被告乙○○」、「被告甲○○」之桃園市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局少年警察對現場搜索執行照片等在卷可稽（見偵字33842卷一第53-59、63-73、75-116、117-119、119-129、147、259-265、361-362頁），足認被告2人之自白與事實相符，本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。

二、、論罪科刑㈠核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

被告2人上揭販賣毒品行為前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，分別為其等各次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告2人如附表一所示多次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕：⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告2人就犯罪事實，於偵訊及本院審理中均自白犯罪（見偵字33842卷四第117-119頁；

本院卷第85-94、333-352頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查被告供稱犯罪事實所載之毒品，均係向暱稱「叡」之陳科叡進貨等語（見本院卷第88頁）。

復經本院函詢，桃園市政府警察局少年警察隊回函稱：本隊於112年9月11日，在桃園市○鎮區○○路000號A棟四樓2號房，當場查獲被告乙○○、甲○○所指認之毒品上游陳科叡等語（見本院卷第129-160頁），可見被告2人確實有供出上游，並且警方亦因此查獲，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑。

⒊辯護人雖為被告2人辯護稱：本案販賣毒品之時間，與該毒品（α-吡咯烷基苯異己酮）列管之時間非常接近，且被告2人使用自己的帳戶收受毒品價金，交付地點在超商內，並沒有刻意掩飾，可見被告2人在案發當時並不知道本案毒品已經列管，不具違法性認識，請依刑法第16條後段減輕其刑等語。

惟觀諸被告甲○○交付毒品之過程，雖在便利商店內，然其真正交付之地點係在便利商店後門出口處，略有遮擋，並非在貨架區或正門口，此有監視器畫面在卷可佐（見偵字33842卷一第78-79、85-86、94、102、112-113頁），則辯護人所稱被告2人沒有刻意掩飾等語，尚非無疑。

復觀諸被告2人之line對話訊息，被告乙○○於訊息中稱：「你自己放菸小心一點」，被告甲○○則回稱：「幾米是安全」等語（見偵字33842卷一第121頁），可見被告2人於銷售本案彩虹菸時，早有防範及避免遭查獲之意識，豈有不知違法之理。

故辯護人此部分辯護意旨，容非可採。

⒋辯護人雖另請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟審酌被告2人販賣毒品之次數甚多；

況被告2人前同因販賣毒品案件，經本院以111年度訴字第1433號，分別遭判處有期徒刑2年、1年10月，均緩刑4年，有該案判決書在卷可查（見本院卷第107-120頁），被告2人卻不知悔改，再度犯罪；

又被告2人之犯行經毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑後，刑度已大幅降低，無情輕法重之憾，尚無再援引刑法第59條減輕其刑之必要。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟多次販賣毒品，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，被告2人所為實有不該，應予非難；

衡酌被告2人犯後於偵審中均坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所販賣之毒品數量及金額；

暨被告2人自陳之智識程度、工作、收入之家庭生活經濟狀況（見本院卷第351-352頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

復因被告2人之交易對象重疊甚多，時間密接，爰定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

⒈查被告乙○○遭扣案IPHONE 14 PRO MAX手機1支（見本院卷第19頁），然其於審理中供稱：這支被扣案的IPHONE 14 PRO MAX是我在本案犯罪後才購買的，當時犯案的時候是用被扣案的手機內SIM卡，插在今日庭呈的IPHONE 8裡面使用等語（見本院卷第91-92頁）。

觀諸被告庭呈之IPHONE 14 PRO MAX購買證明，購買日期為112年4月24日（見本院卷第101頁），係在本案最後犯罪日期之後（112年3月11日），則被告所述，尚非無據。

故本案僅就被告遭扣案手機內SIM卡1張（門號：0000000000號）宣告沒收。

又尚未扣案之IPHONE 8手機1支（IMEI碼：000000000000000號，見本院卷第103-105頁），雖未據扣案，亦應沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另扣案之IPHONE 14 PRO MAX手機1支（不含內部遭扣案之SIM卡），與本案犯罪無關，爰不予宣告沒收。

⒉又被告甲○○於審理中供稱：我被扣案的IPHONE 12 PRO MAX是本案犯罪中聯絡乙○○用等語（見本院卷第92頁），則此手機為被告甲○○所有，且供本案犯罪所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對扣案之手機1支（IPHONE 12 PRO MAX，含SIM卡1張）宣告沒收。

㈡次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

㈢查被告乙○○、甲○○於審理中供稱：我們收到的毒品價金，都是一起花用等語（見本院卷第350頁），卷內復無證據可證被告2人內部確切分配方式，爰認定被告乙○○、甲○○對於本案犯罪所得（計算式：3,400元+6,800元+2,000元+3,300元+900元=16,400元），均有事實上之共同處分權限，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告2人宣告共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○均明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於111年7月7日5時23分許收受毒品價金3,700元，再由甲○○於同日5時29分，在桃園市○鎮區○○路000號統一便利超商鎮業門市內，交付含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹煙18支予吳樹禹。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

貳、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第1條前段、第2條第1項分別定有明文。

參、公訴意旨認被告涉犯前開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵訊時之供述、證人吳樹禹於警詢及偵訊時之證述、超商內監視器畫面等為其論據。

肆、訊據被告2人固坦承有於111年7月7日，交付毒品彩虹煙18支予吳樹禹等情，惟堅詞否認有何前開販賣第三級毒品犯行，辯稱：當時α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）尚未列管等語。

經本院查詢，上開α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）之毒品分級及品項，係於111年8月26日始經行政院以院臺法字第1110025835號公告新增，並自該日起生效（見本院卷第233頁），此為本院職務上已知之事項。

是α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）既於111年8月26日前並非列為第三級毒品，則公訴意旨指稱被告販賣上開毒品彩虹菸之行為時係於111年7月7日，早於列管之前，足認被告當時之行為並非刑事處罰之對象，是依前開說明，本院自無從以販賣第三級毒品罪相繩，自應為此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官陳彥价、劉哲鯤到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 林其玄
法 官 施敦仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王智嫻
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
附表一
編號 購毒者 價金交付時間 毒品交付時間 交易價格（新臺幣） 毒品數量 主文 1 葉宸睿、 羅傑 112年1月27日11時58分許 同日12時4分許 3,400元 彩虹煙18支 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
2 葉宸睿 112年1月27日17時9分許 同日17時11分許 6,800元 彩虹煙36支 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
3 葉宸睿 112年1月29日20時38分許 同日20時40分許 2,000元 彩虹煙9支 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
4 蕭羽、 李承恩 112年2月27日20時50分許 同日20時52分許 3,300元 彩虹煙18支 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
5 蕭羽、 李承恩 112年3月11日3時21分許 同日9時32分許 900元 彩虹煙3支 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。

附表二（扣案物）
編號 物品 數量 所有人 註記 1 SIM卡 （門號：0000000000） 1張 乙○○ （見本院卷第19頁） 2 IPHONE 12 PRO MAX （含SIM卡1張，門號：0000000000） 1支 甲○○ （見本院卷第21頁） IMEI碼： 000000000000000號
附表三（未扣案）
編號 物品 數量 所有人 註記 1 IPHONE 8 （不含SIM卡之空機） 1支 乙○○ （見本院卷第103-105頁） IMEI碼： 000000000000000號