臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,訴,382,20240731,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第382號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱生岳


選任辯護人 王奕仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第49807號），本院判決如下：

主 文

邱生岳犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重肆點陸柒捌壹公克）及IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）均沒收。

事 實邱生岳明知愷他命（ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年10月5日晚間某時許，以暱稱「桃園雙北！裝備商」之帳號在X（原名Twitter）個人推文張貼「北北基桃裝備商，🥤🚬需要直接私訊。

＃音樂課＃狀況愛」之販賣毒品訊息，伺機販售上開第三級愷他命與不特定之人，經桃園市政府警察局桃園分局員警與邱生岳聯繫表示有意購買，並約定交易毒品之時間及地點，邱生岳遂依約於000年00月0日下午1時39分許，前往約定之桃園市○○區○○○路00號前等待上開喬裝員警到場，並交付愷他命1包與桃園市政府警察局桃園分局員警，隨即為警當場表明身分而查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重4.6781公克）及iPhone廠牌行動電話1支（含號碼0000000000號晶片卡1張）而未遂。

理 由

壹、程序部分：

一、按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。

此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。

惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁（最高法院108年度台上字第669號判決意旨參照）。

查被告自承本有販賣毒品之犯意（本院卷第46頁），而非因員警或其他第三人之挑唆始起意販賣，本案司法警察僅係提供機會加以誘捕，自屬合法取證。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及辯護人均表示同意作為證據（本院卷第47至48頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（本院卷第110至114頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告邱生岳坦承不諱（偵卷第14至20頁、第81至82頁、本院卷第46至47頁、第115頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、員警職務報告、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、員警職務報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、桃園分局同安派出所譯文表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等各1份、現場、扣案物照片暨對話紀錄擷圖總計28張等在卷可稽（偵卷第31至37頁、第41頁、第47至50頁、第59至72頁、第105至106頁），復有扣案之第三級毒品愷他命1包及行動電話1支可證。

二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告進行上開毒品交易，並非無償提供第三級毒品愷他命，屬有償之行為，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給對方施用，又被告於本院審理中已承認：我販售愷他命成功的話每1公克可獲得100元的利益等語（本院卷第47頁），是倘交易成功，被告確有獲利，足見被告主觀上確有販賣毒品營利之意圖無訛。

三、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院106年度台上字第4168號判決意旨參照）；

次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告待有意購買毒品之員警聯繫後，前往交易而經警查獲，已著手販賣第三級毒品，惟因員警誘捕偵查，其犯行尚非既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵訊及本院審理時均坦承本案販賣第三級毒品未遂犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、被告已著手販賣第三級毒品而不遂，屬未遂犯，考量其犯罪情節，本院依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。

四、又被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑（毒品危害防制條例第4條第3項）為「7年以上有期徒刑」，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕其刑後，被告最低刑度為1年9月，與其犯行已屬相當，並無情輕法重之情形，亦查無有其他特殊原因，在客觀上足以引起一般同情之處，自無從再依刑法第59條酌減其刑，辯護人此部分請求（本院卷第116頁）不予准許。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案販賣第三級毒品未遂之行為，本會增加第三級毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，雖行為尚止於未遂，仍殊非可取，考量販賣毒品之金額、數量等情節，並念及被告始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳高中肄業之學歷、職業為貨車司機、家庭經濟狀況普通之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠因一時失慮，致罹本案犯罪，衡酌犯後能坦承犯行，歷經偵查及科刑之過程，應能知所警惕，當無再犯之虞，本院認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。

且為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑目的，並勵自新。

若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併予敘明。

肆、沒收：扣案IPHONE牌手機1支（含晶片卡1張），係供被告販賣第三級毒品未遂所用之物，業據其供承在卷（本院卷第47頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否為被告所有，宣告沒收之。

又扣案愷他命1包為第三級毒品，屬供被告本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項規定沒收之（包裝袋無法與毒品完全析離，應一併沒收；

鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官方勝詮到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 施育傑
法 官 黃弘宇
法 官 林岷奭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。