臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,88,訴,329,20001122

臺灣桃園地方法院刑事判決 八十八年度訴字第三二九號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
右列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一六三二、一六三三號），本院判決如左：

主 文

丁○○未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之仿造轉輪手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

扣案之仿SMITH&WESSON廠製口徑０．三七五吋轉輪手槍製造之仿造槍壹把（槍枝管制編號：0000000000）沒收。

其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。

事 實

一、丁○○前曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、賭博等前科，最近一次為於八十四年間因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑二年二月確定，刑期起算日八十五年十二月十日，指揮書執畢日期八十七年九月十四日，於八十七年五月八日交付保護管束，指揮書執畢日期八十七年八月七日，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（不構成累犯），猶不知悛悔。

丁○○明知槍、彈，非經主管機關許可不得持有或寄藏，詎未經許可，於民國八十七年七月底時，在其位於桃園縣桃園市○○路二五四巷十三號五樓住處，將其不詳姓名、住居所綽號「海哥」之成年男子友人所遺留，具有殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製口徑０．三七五吋轉輪手槍製造之仿造槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式口徑０．三七五吋制式轉輪槍子彈二顆，藏放在其前揭住處之地下室停車場。

嗣於八十八年一月二十七日在桃園縣桃園市○○路九九六號前，為警查獲持有第一級毒品海洛因淨重０．八五公克（包裝重０．七０公克、詳後述），並帶同丁○○至其上址住處搜索時，丁○○於其前開犯行被發覺前即主動向警方坦稱其持有槍、彈之上情，且帶警起出全部槍、彈並接受裁判。

二、案經台北縣警察局新莊分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、訊據被告丁○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：被查獲之手槍、子彈係為配合警察辦案績效，始向他人購買槍、彈交給警方，並非伊所持有，購買槍、彈之款項係其夫乙○○所交付云云。

惟查：（一）右揭事實，業據被告於警訊時及偵查中供稱：扣案之槍枝、子彈是在八十七年七月底時伊之朋友綽號「海哥」者，留在其桃園縣桃園市○○路二五四巷十三號五樓住處，伊將之藏放於住處地下室停車場等情在卷，核與證人即查獲本案之員警王庚清、張俊明、曾至白證述之情節相符，雖被告辯稱：扣案之槍、彈係為供警辦案績效，始向他人購買，交給警方云云，然查被告丁○○係於為警查獲持有第一級毒品海洛因後（詳後述），經警帶往其住處搜索，而向警方供述其持有槍、彈等情，業據證人王庚清、張俊明、曾至白於本院證稱：扣案之槍枝、子彈係在丁○○位於桃園縣桃園市○○路二五四巷十三號五樓住處地下室所起獲，係丁○○自己配合警方起出槍、彈，以便日後減刑等語在卷，而扣案之上開槍、彈確係在被告上址地下室停車場所起獲，業據被告坦認在卷，故若無被告之供述，該槍、彈藏放地點係隱密之地下室，衡情警方當無法得知尚有上開槍枝、子彈藏放在地下室，且證人即警員王庚清、張俊明、曾至白與被告夙無仇隙，實無購詞誣陷之必要，是上開三位證人之證詞，應勘採信；

再者，被告先則供稱：其夫乙○○購買槍彈之款項為五萬元云云，嗣則改稱：購買槍彈之價款為二十萬元云云，足見被告所辯即有前後不一之瑕疵，委無足採；

且果爾如被告所稱，係為供警方辦案績效所用，始由其夫乙○○出面購買槍枝子彈，交予警方，然被告之至親即其夫乙○○經警多次傳喚且經本院拘提後，均不願到庭證明被告所稱係真實，復參以被告亦無須為配合警方辦案之績效，而甘冒違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌之理？是被告所辯顯與事實不合且悖於常情，委無足採。

此外，並有扣案上開改造槍枝一把、子彈二顆扣案足憑，而上開扣案之改造槍枝、子彈經送鑑定結果，該把轉輪手槍（槍枝管制編號：0000000000號）認係ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製口徑０．三七五吋轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具五條右旋來復線，槍上打印號碼‘六一八五二一‘，其擊發機械正常，具殺傷力；

又扣案之制式子彈二顆，認均係口徑０．三七五吋制式轉輪槍子彈（彈底標記為‘ＡＰ三五七ＭＡＧＮＵＭ‘，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局於八十八 年二月八日出具之刑鑑字第一○○七七號鑑驗通知書在卷足憑。

（二）又辯護人雖辯稱：被告丁○○之警訊筆錄係為配合警方要求所陳述，要求調閱警訊錄音帶云云，惟按刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影；

復按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權，依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人（或證人），惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影；

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

但如被告之陳述如係出於自由意思而非不正之方法，且其證詞之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊證詞之筆錄無證據能力（最高法院八十八年台上字第五七六二號判決意旨參照）；

查丁○○對於警訊之供詞，從未爭執係出於不正之方法，且被告於經警移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查時，被告對於持有槍彈部分之供述內容，亦與被告於警方訊時供述之內容大致相符，被告雖於事後在本院審理時翻異前詞，而警方雖因搬遷辦公處所而未保留警訊錄音帶，業據員警張俊明陳述在卷，然被告於警訊時關於其持有槍枝、子彈部分之供詞，與被告偵查中供述之情節相符，並有上開扣案之槍枝、子彈扣案足憑，已如前述，而揆諸上開判決意旨，且審酌上開相關之證據，足徵被告之警訊證詞與事實相符，應堪採信。

（三）又被告雖又辯稱：電話通聯紀錄，可以證明其係配合警方而與販槍之人聯絡云云，然查卷附之通聯紀錄亦僅能證明相關之發話及受話之號碼及使用之時間、費用金額，並無通話之具體內容，是卷附通聯紀錄亦僅能證明，有於通聯紀錄所示之時間，使用該電話，並不足以證明被告所稱係配合警方辦案績效，而購買槍彈交予警方，是此部分之證據不足以作為有利於被告之認定；

又證人即醫師己○○雖證稱：有收到乙○○匯款向其購買藥品等語，然此與被告寄藏槍彈之犯行，並無直接關聯繫性，是此部分證詞亦不足作為被告有利之認定；

至證人即被告之小孩丙○○、馬國淇雖均證稱：其母親有打電話給渠二人，告知媽媽有事情要其至其姨媽（甲○○）家中居住云云，並具證人甲○○證述在卷，然此僅能證明被告確有委託甲○○照顧其二名小孩，並足以作為有利於被告之認定；

又被告雖提出其夫乙○○在寶島銀行000－00－000000－0－00帳號之提款紀錄，作為購買槍彈資金來源之證明，然此僅能證明該帳戶，有上開提款紀錄，並足以直接證明，該帳戶所提領之款項係用以配合警方辦案績效，而購買扣案之槍、彈交予警方，且被告對於購買槍枝之款項，其供詞亦又前後不一之瑕疵，已如前述，是此部分之證物，不足作為有理於被告之認定，併此敘明。

縱上所述，被告所辯屬事後卸責之詞，殊不足採。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪及同條例第十二條第四項之未經許可無故持有子彈罪。

又公訴意旨雖認被告持有改造手槍部分，係犯同條例第七條第四項之罪嫌，惟查扣案槍枝係具殺傷力之其他可發射金屬或子彈之改造手槍，並非制式手槍，有前揭鑑驗通知書可資佐證，公訴意旨容有誤會，惟起訴基本社會事實相同，爰依法變更法條，併予敘明。

又被告同時同地持有上開槍彈，係一持有行為同時觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之未經許可持有手槍罪處斷。

公訴人雖漏未引用前開條例第十二條第四項之條文，惟公訴人已於犯罪事實內對此敘及，本院自得加以審理。

又被告丁○○於其前開犯行被發覺前即主動向警方坦稱其持有槍彈之上情，且帶警起出全部槍、顆並接受裁判，業據證人即當日查獲本案之警員張俊明、王庚清、曾至白到庭證述屬實，應依同條例第十八條第一項前段之規定減輕其刑。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，對於人身安全、社會治安可能造成之危害甚鉅，惟念及在持有之期間內，其未曾持該批槍彈造成實害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

至於槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖明定被告所犯未經許可寄藏具殺傷力之其他可發射金屬或子彈之改造手槍罪，且經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，期間為三年；

惟該項規定因違反憲法第二十三條所揭示之比例原則，業經司法院大法官會議第四七一號解釋於八十七年十二月十八日宣告上開條文違憲，本院認為被告本次持有槍、彈之犯行尚未造成實害，且未曾持該批槍彈再犯他罪，應認其尚不具社會危險性，無預防矯治其社會危險性之必要，無庸為強制工作之宣告，併此敘明。

三、扣案之具殺傷力轉輪手槍（槍枝管制編號：0000000000號）認係ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製口徑０．三七五吋轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具五條右旋來復線，槍尚打印號碼‘六一八五二一‘，其擊發機械正常，具殺傷力，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

至於制式口徑０．三七五吋制式轉輪槍子彈（彈底標記為‘ＡＰ三五七ＭＡＧＮＵＭ‘）二顆，均因試射擊發而滅罄，故無庸為沒收之諭知，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告丁○○與不詳姓名、住居所綽號「海哥」之成年男子共同基於概括犯意聯絡，自八十七年十一月底起至八十八年一月二十六日止，連續九次於桃園縣桃園市○○路二五四巷十三號五樓，以每辦前一萬二千元之價格販賣予戊○○，經警於八十八年一月二十七日晚間九時許查獲，並扣得海洛因一包（重約０．八五公克），因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告丁○○涉犯右揭罪嫌，無非以被告丁○○供承不諱，核與證人戊○○證述之情節相符，且有海洛因一包（重約０．八五公克）扣案足稽，為其主要論據。

三、按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有二十九年上字第三一０五號判例可資參照；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項亦定有明文。

訊據被告丁○○固坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟堅決否認有右開販賣海洛因犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給戊○○施用，戊○○所說的話前後不一與事實不符等語。

四、經查：（一）證人戊○○先則於警訊時證稱：伊是於二個月前（約八十七年十一月間）在桃園縣桃園市○○路某遊藝場認識丁○○，後來我都打她得呼叫器0000000000號（警訊筆錄誤載為行動電話）與丁○○聯絡，約定購買海洛因之交款取貨地點，大部分均在桃園縣桃園市○○路、南平路口，在這二個月間共向丁○○購買十次，最後一次是在八十八年一月二十六日十八時許，相約在桃園市○○路、南平路口交款取貨，每次購買海洛因辦前一萬二千元，後來因伊打丁○○之呼叫器說要買海洛因由她接聽，約在桃園市○○路九九六號附近（即桃園市○○路、南平路口附近）等候，就被警察查獲云云（見台灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第一六三二號卷第十一頁），嗣於偵查中改稱：伊共向丁○○買過四次海洛因，第一次約二個月前，最後一次是在八十八年一月二十六日，一次約買一萬元，不到半錢，伊是打丁○○的呼叫器，聯絡購買海洛因，號碼不記得了云云（同上偵卷第二十五頁），繼於本院又改證稱：伊共向丁○○購買海洛因二至三次，八十七年十二月底才開始向她購買，到八十八年一月下旬又向她購買一次，是在桃園市○○路一個遊藝場買的，每次都買、二、三千元云云（見本院八十九年七月五日筆錄），顯見證人戊○○對於其向被告丁○○購買毒品海洛因之次數、金額、交貨處所，前後所述均不一致，足見其證詞即有前後不一之瑕疵；

再者，證人戊○○於八十八年一月二十八日上午八時許於台北縣警察局新莊分局福營派出所製作警訊筆錄時，能清楚說出其與被告丁○○之聯絡之0000000000號呼叫器號碼，然卻於同日下午四時四十九分許經警方移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，僅隔約八時又五十分許卻供稱：不記得其與被告之聯絡呼叫器號碼，亦悖於常情。

（二）再者，證人戊○○於警訊時供稱：其係自八十七年時二月底開始施用毒品海洛因，每二、三天施用一次，最後一次是在警方到達錢半小時（即八十八年一月二十七日十九時許）云云（見同上偵卷第十頁反面），然證人戊○○亦於警訊供稱：伊是於八十七年十一月間（按證人於八十八年一月二十八日製作警訊筆錄，故二個月前約為八十七年十一月間）在桃園縣桃園市○○路某遊藝場認識丁○○，後來我都打她得呼叫器0000000000號購買海洛因施用云云，已如前述，足見證人戊○○供稱上開其開始施用毒品之時間（八十七年十二月底）與其證述開始向被告丁○○購買毒品海洛因施用之時間（八十七年十一月間）前後矛盾，足徵證人戊○○上開證詞與事實不符，委無足採。

（三）復酌以，本案警方係於證人戊○○供述其係向被告丁○○購買毒品海洛因後，於桃園縣桃園市○○路、南平路口附近查獲被告丁○○後，並前往被告丁○○之上址住處搜索，然並未扣得其他足以佐證被告丁○○販賣海洛因之證物如電子秤、塑膠袋、或安非他命、分裝工具、帳冊．．．等物品之補強證據，亦據證人即承辦本案之員警張俊明、王庚清、曾至白證述在卷（見本院卷八十八年四月九日筆錄），則又如何證明被告丁○○有販賣第一級毒品海洛因之事實。

（四）至查獲之被告所持有白粉經送驗後，確係海洛因淨重０．八五公克（包裝重０．七０公克），亦有法務部調查局八十八年二月十一日所出具鑑定通知書乙紙在卷足按，而被告施用第一級毒品海洛因部分，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請將被告裁定送觀察勒戒，並經本院於八十八年一月二十八日以八十八年毒聲字第六四六號裁定將被告丁○○送觀察勒戒，而被告丁○○經送觀察勒戒後後，有繼續施用毒品海洛因傾向，再經本院於八十八年三月二日以八十八年毒聲字第一三一八裁定被告丁○○令入戒治處所施以強制戒治一年等情，亦據本院依職權調閱台灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第一六二七號卷查閱屬實，並有各該裁定書各乙紙在卷足憑，而被告持有上開第一級毒品海洛因，既意在施用，則其施用第一級毒品海洛因前之持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，不另論罪。

縱上所述，故自難僅憑被告丁○○於警訊時及偵查中之瑕疵自白，且並無其他足資證明被告確有販第一級賣毒品海洛因犯行之補強證據之供述，暨證人戊○○之前後不一之瑕疵且與事實不符之證詞，即遽認被告有此部分之犯行，而對被告丁○○論罪科刑。

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告丁○○涉有任何之非法販賣第一級毒品海洛因犯行，不能證明被告丁○○此部分犯罪，爰依首開法條之規定，自應諭知被告此部分無罪之判決。

至扣案之海洛因淨重０．八五公克（包裝重０．七０公克），雖係查獲之毒品，然並非被告供本案犯罪所用之物，為利於供他案證明被告犯罪，且為保全證據，爰不於本案併與宣告沒收銷燬之，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官呂理銘到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
法 官 邱滋杉
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 許世賢
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日
附論罪科刑依據之法條
槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段：
犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條（修正前）：
未經許可製造、販賣或運輸刀械者，處一年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
未經許可無故持有或意圖販賣而陳列刀械者，處六月以下期徒刑、拘役或三千元以下罰金方
第一項及第二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條（修正後）：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罪之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條（修正前）：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，,併?鼒s台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例（修正後）：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。